대한민국 상법/회사법

용어정리

1. 가결 可決
2. 가부동수 可否同數
3. 가이사 假理事
4. 가장납입 假裝納入
5. 가장설립 假裝設立
6. 간이분할합병 簡易分割合倂
7. 간이주식교환 簡易株式交換
8. 간이합병 簡易合倂
9. 간접거래 間接去來
10. 간접손해 間接損害
11. 간판회사 看板會社
12. 감사 監事
13. 소대표권 訴代表權
14. 의견진술권 意見陳述權
15. 감사보고서
16. 감사위원회
17. 감시권
18. 감시남용
19. 감자차손
20. 감정인
21. 개입권
22. 거부권
23. 건설이자배당
24. 검사인
25. 검사인선임청구권
26. 결손금처리청구서
27. 결의결여와 신의칙

제 1 강 총론

Ⅰ. 총론

1. 회사의 경제적 기능

회사제도의 효용 및 폐해

2. 회사법의 개념

(1) 실질적 의의의 회사법

회사기업에 관한 법으로서 회사의 설립, 조직 운영, 소멸에 관한 모든 법규를 말하며, 공법규정인 회사형법, 회사세법, 회사소송법, 비송사사건절차법 등도 실질적의의 상법에 포함.

(2) 형식적 의의의 회사법 상법 제3편에서 규정하고 있는 법규 전체를 말한다.

3. 회사법의 지위와 특성

(1) 회사법의 지위 공동기업에 관한 일반법, 은행법, 보험업법, 증권거래법, 공정거래법과의 관계는? (2) 회사법의 특성 1) 단체성 1) 단체법성 회사법은 회사라는 단체에 관한 법이므로 단체법적 성질을 가지며, 구체적으로는 영리를 목적으로 하는 단체이므로 영리단체법적인 성질을 가진다. 예를 들면, 다수결의 원칙, 주주평등의 원칙이라든가 이익배당, 잔여재산의 분배를 보장하는 법적 규정을 두루 갖추고 있다.

2) 영리성 회사는 상행위 및 기타 영리를 목적으로 하여야 하므로, 이른바 영리단체에 속한다. 협동조합이나 상호보험회사와 같이 단체의 내부적 활동에 의하여 구성원에게 직접 이익을 주는 것은 회사가 아니다. 3) 공공성

(2)사단성 상법에서는 회사를 사단이라고 규정하고 있다. 사단 : 사람의 결합체인 가운데에서 구성원의 개성이 희박하고 단체로서 단일성이 뚜렷하며, 구성원이 단체와 구성원 사이의 사원관계에 의해 결합하고 있으며 중요사항이라도 구성원의 다수결로써 결정할 수 있는 것을 말한다.

(3)법인성 현행법상 회사는 모두 법인으로 되어 있다. ①법인 : 자연인 이외의 권리의무의 주체를 말한다. ②법인의 속성 법인의 명의로 권리의무의 주체가 됨. 법인자체의 명의로 소송당사자가 됨. 법인의 재산에 대하여는 법인 자체에 대한 채무명의에 의해서만 강제집행을 할 수 있음. 법인의 재산은, 법인 자체만 채권자의 배타적 책임재산이 되고, 사원의 개인적 재산 은 채권자에 의한 강제집행의 대상이 되지 않음. 법인의 채권자에 대하여는 법인 자체의 재산만이 책임재산이 되고, 법인의 구성원 의 개인적 재산은 법인의 책임재산이 되지 않음.

2.회사의 종류

(1)상법상의 분류 상법은 회사의 구성원인 사원의 책임 태양에 따라 회사를 4종으로 분류하고, 그 이외의 회사를 인정하지 않는다.(회사법정주의) ①합명회사 : 회사채권자에 대하여 직접으로 연대하여 무한책임을 지는 무한책임사원만으로 구성되는 회사 ②합자회사 : 합병회사의 사원과 동일한 책임을지는 무한책임사원과 회사 채권자에 대하여 직접,연대책임을 지지만 출자액을 한도로 하는 유한책임사원으로 구성되는 2 원적 조직의 회사

4. 회사법의 법원

1) 제정법, 상관습법, 상사자체법인 정관 등

2) 범위

상법 제3편의 규정: 특별법령

3) 법규적용의 순서

5. 회사법의 법계

주식회사- 영미법상의 제도 도입- 영미법 + 일본법 - 독법계통

6. 회사의 의의

상행위 기타 영리를 목적으로 하여 설립된 사단 ① 영리성 → 이익추구 + 획득한 이익의 분배, 대외적 기업활둥~ ※ 영리추구목적이 아닌 상호보험회사, 중소기업협동조합등은 회사가 아니다.

② 사단성 → 설립 및 존속을 위해 2인 이상의 사원이 필요(인적집합체) ※ 물적회사는 1인회사도 인정 ※ 합자회사는 사원이 2인 이상인 경우에도 무한 또는 유한책임사원이 하나도 없으면 해산원인

③ 법인성 → 법에 의해 권리능력이 부여된 단체 ※ 법인명의로 권리의무의 주체가 되며, 법인 스스로 소송당사자가 될 수 있다. ※ 법인재산과 사원재산의 엄격한 분리 ※ 법인격부인론 : 특정 법률관계에 한하여 법인격을 부인하여 법인실체(주주 또는 사원)에 대하여 직접 법률효과가 생기게 함으로써 법인의 폐단을 최소화하는 법률이론-> 법인격자체를 박탈하는 것은 아니다. 유한책임제도의 악용을 방지하자는 취지이므로 무한책임사원이 있는 회사에서는 적용 여지가 없다. ※ 법인격 박탈 : 회사의 법인격을 완전히 박탈하여 회사를 소멸시키는 제도 ex. 설립무효, 설립취소, 해산명령, 해산판결, 휴면회사제도

• 공공성 : 회사법의 특성은 되나, 회사의 개념을 구성하지는 않는다.

7. 회사의 종류

① 상법상 분류 +- 합명회사 → 직접, 무한책임사원만으로 구성 +- 합자회사 → 직접, 무한책임사원 + 직접, 유한책임사원 +- 유한회사 → 간접, 유한책임사원으로 구성 (※출자미필자본 전보책임 존재) +- 주식회사 → 간접, 유한책임사원으로 구성

② 영업목적에 따른 분류 +- 상사회사 → 상행위 목적 +- 민사회사 → 기타 영리 목적

③ 설립준거법에 따른 분류 → 내국회사 vs 외국회사

④ 사원의 개성에 따른 분류 * 사적자치는 인적회사에 대해서 넓은 범위에서 인정된다. 인적회사 (합명, 합자) 물적회사 (주식, 유한) 회사활동의 중심 회사의 인적요소 회사의 물적요소 최저자본금 무제한 제한 회사신용의 기초 사원개인의 신용과 재산 회사의 재산 사원의 책임 직접, 연대, 무한 간접, 유한 회사재산의 독립성 약함 강함 사원의 수 소수 다수 경영참여 자기기관성(개인주의적) 제3자기관성(단체주의성) 사원지위의 이전 제한 자유 1인회사 해산 존속 청산방법 임의청산, 법정청산 법정청산만 인정 설립취소의 소 인정 인정 (※주식회사 불인정) 의사결정 대부분

9. 주식회사의 개념

주식회사의 개념: 자본이 주식으로 분할되어 주식 인수를 통해 출자하거나 기발행주식을 휘득함으로써 사원이 되며, 사원은 주식의 인수가액의 한도에서 출자의무를 질 뿐 회사채무에 대해서는 직접 책임을 지지 않는 형태의 회사

제 2 강 회사의 설립

Ⅰ. 회사의 설립 Ⅱ. 주식회사의 설립 1. 총설 2. 설립중의 회사ㆍ발기인조합ㆍ발기인 3. 정관의 작성 4. 주식발행사항의 결정 5. 설립절차 6. 설립등기 7. 설립에 관한 책임 8. 회사설립의 무효와 불성립

제 3 강 조직변경 ㆍ합병(분할)ㆍ주식의 포괄적 교환(이전)

Ⅱ. 회사의 합병

1. 의의

합병이란 2개 이상의 회사가 청산절차를 거치지 않고 하나의 회사로 합쳐짐으로써, 회사의 소멸과 권리, 의무 및 사원의 포괄적 이전을 생기게 하는 회사법상의 법률요건이다. 합병은 권리의무가 개별적으로 이전행위를 할 필요 없이 포괄적으로 이전되므로, 권리의무가 개별적으로 이전되는 영업양도와 구별된다.

2. 합병의 자유와 제한

1. 상법상 합병의 자유와 제한

1. 합병을 하는 회사의 일방 또는 쌍방이 주식회사 또는 유한회사인 때에는 존속회사 또는 신설회사는 주식회사 또는 유한회사이어야 한다.
2. 주식회사와 유한회사가 합병하는 경우에 존속회사 또는 신설회사가 주식회사인 경우에는 법원의 허가를 받아야 하고 존속회사 또는 신설회사가 유한회사인 경우에는 주식회사의 사채의 상환이 완료되어야 한다.
3. 해산 후의 회사가 존립 중의 회사와 합병하는 경우에는 존립 중의 회사를 존속회사로 하는 경우에 한하여 합병할 수 있다. 즉 해산하는 회사는 신설합병할 수 없다.

2. 증권거래법상의 제한

3. 합병의 절차

(1) 합병계약 (2) 합병결의 (3) 회사채권자의 보호

Ⅳ.주식의 포괄적 교환(이전)

2. 주식의 포괄적 이전

제4장 주식회사의 기관 주식회사의 기관를 크게 의사결정기관, 업무집행기관, 그리고 감사기관을 나눌 수 있다.

의사회중심주의 주식회사의 이사는 주주총회와 이사회에서 결정하는 것이 원칙이다. 대한민국 상법은 회사의 중요한 의사결정은 대부분 이사회에서 거치도록 한다. 주주총회의 의사결정권한은 매우 제한적으로 규정하고 있다.

대표이사도 회사의 일상반복적인 업무 혹은 이사회로부터 위임받은 업무에 대해서는 스스로 결정할 권한이 있다고 본다.

주식회사의 업무를 현실적으로 집행하는 기관은 대표이사이다.

이사 등 회사경영진의 직무집행을 감사하는 기관은 감사 또는 감사위원회와 이사회이다. 감사 또는 감사위원회는 이사와 수평적 관계에 있으므로 직무집행의 적법성만을 따질 수 있는 것이 원칙이나(다수설), 이사회는 이사와 상하관계에 있는 즉, 상급의 기관이므로 적법성뿐만 아니라 타당성까지도 따질 수 있다.

이사 등 회사경영진의 직무집행을 감사하는 기관은 감사 또는 감사위원회와 이사회이다. 감사 또는 감사위원회는 이사와 수평적 관계에 있으므로 직무집행의 적법성만을 따질 수 있는 것이 원칙이나(다수설), 이사회는 이사와 상하관계에 있는 즉, 상급의 기관이므로 적법성뿐만 아니라 타당성까지도 따질 수 있다. 한편 이사는 주주총회의 결의로 해임할 수 있는데, 이런 점에서는 주주총회가 가장 궁극적인 감사기능을 수행한다고 볼 수도 있다.

제1절 주주총회 주주총회의 권한 문제의 소재 주주총회는 주식회사의 운영에 있어서 기본적 사항에 관하여 회사의 의사를 결정하는 필요상설의 기관이다. 우리 상법상 주주총회는 상법 또는 정관이 정하는 사항에 한하여만 결의할 수 있는 권한을 갖는 것으로 규정되어 있으나, 그밖에 특별법이 정하는 범위에서 의결권이 인정되는 경우도 있다. 주주총회의 권한이 정관에 의해서도 정해질 수 있다는 점은 의문이 없으나, 다만 상법상으로 이사회 등 주주총회 아닌 다른 기관의 권한으로 규정되어 있는 사항을 정관에서 주주총회의 권한으로 규정할 수 있는지에 대하여 견해가 대립된다.

2. 학설 (1) 긍정설 주주총회의 최고기관성 및 회사의 권한분배의 자율성을 근거로 주식회사의 본질이나 강행법규에 위반하지 않는 한 상법상 규정된 이사회 등의 권한도 정관에 의하여 주주총회의 권한으로 정할 수 있다는 견해이다.

제2관 주주총회의 소집 소집권자

(2) 부정설

사례문제

• 정관목적에 의한 권리능력제한 여부
• 이사의 자기거래 적용범위
• 이사의 경업금지의무
• 대표이사의 지위와 책임
• 대표이사의 보수
• 이사의 감시의무
• 이사의 손해배상책임
• 이사의 제3자에 대한 책임
• 감사의 책임
• 이중대표소송
• 신주인수권 제한
• 전환사채

상법 제368조 제4항의 특별이해관계의 의미

논의의 배경 상법 제368조 제4항은 ‘총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다’고 규정하고 있다. 이는 주주가 사익을 위하여 의결권을 행사하는 것을 제한하기 위한 규정으로 의결권남용을 견제하는 하나의 수단이 된다.

본조의 ‘특별이해관계’의 의미에 관하여 견해의 대립이 있다. 법률상이해관계설 (이병태) 당해 결의에 의하여 권리의무의 득실변경이 생기는 경우를 특별이해관계로 이해하는 견해이다.

특별이해관계설(박원선, 이정한) 모든 주주의 이해에 관계되는 것이 아니라 특정한 주주의 이해에만 관계되는 것을 특별이해관계로 이해하는 견해이다.

개인법설(이철송, 정찬형, 정동윤) 특정한 주주가 주주의 지위를 떠나 개인적으로 갖는 이해관계를 특별이해관계로 이해하는 견해이다.

검토 특별이해관계자의 의결권을 제한하는 이유는 주주가 개인적 이익음 위하여 의결권을 남용함으로써 회사이익을 침해하는 것을 방지하기 위한 것이므로 개인볍설이 타당하다고 본다. 구체적으로 보면 회사지배와 관련되는 결의 는 특별이해관계가 없는 것이나, 주주개인의 경제적 이익과 관련되는 결의는 특별이해관계가 있는 것이다.

92 주주총회 및 이사회결의 없는 대표행위의 효력 - 전단적 대표행위의 효력 1. 논의의 배경 대표이사가 법률 또는 정관이 요구하는 주주총회결의 또는 이사회결의 없이 대표행위를 하게되면 원칙적으로 무권대표행위이지만, 이러한 사실을 모르는 선의의 제3자를 보호할 필요가 있어 대표행위의 효력을 전면부인할 수만은 없다. 이는 회사이익과 거래안전의 조화에 관한 문제인데, 그 판단에 있어서는 주주총회결의사상은 이사회결의사항보다 회사의 운명에 중대한 영향을 미치는 사안이라는 점을 고려하여야 한다.

학설과 판례 제1설 (이철송) [1] 주주총회결의 없이 한 행위는 언제나 무효이지만 [2] 이사회결의없이 한 행위는 순수한 내부적 문제일 때는 절대적 무효이고 대외적으로 영향을 미치는 문제라면 선의의 상대방에게 대항할 수 없는 상대적 무효라는 견해이다. [3] 그러나 신주발행무효의 소와 같이 별개로 후속행위의 효력을 다투는 소가 상법상 존재하는 경우에는 주총결의 또는 이사회결의의 흠결은 후속행위의 효력을 다투는 소로 흡수된다고 한다.

제2설 (정찬형) [1] 법률이 주총결의사항으로 규정한 사항을 위반한 경우는 절대적 무효이나, [2] 기타의 경우는 상대적 무효라고 하는 견해이다. [3] 그리고 신주발행이나 사채모집은 대외적인 법률관계가 획일적으로 정해져야 하기 때문에 일률적으로 유효라고 한다.

제3설 (최기원) 주총특별결의사항인지 보통결의사항인지를 기준으로 하여 전자를 흠결하면 절대적 무효이나, 후자를 흠결하면 상대적 무효라는 견해이다.

판례 판례는 '주주총회특별결의를 거치지 아니하고 행하여진 대표행위는 무효이고, 회사존속의 기초가 되는 중요한 영업용재산을 주주총회특별결의 없이 처분한 경우에는 효력이 없다(대판 1988.4.12, 87다카1662)'고 판시하였다.

이에 반하여 '주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 검토 전단적 대표행위의 효력은 결국 회사의 이익과 거래안전 중에서 무엇을 우선할 것인지의 문제이므로, 개개의 법률행위마다 이익을 형량하여 그 효과를 결정함이 바람직하다.