요건사실론/각종 등기청구
4. 각종 등기청구
가. 소유권에 기한 소유권이전등기 말소청구
1) 소송물
부동산소유자가 타인 명의로 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하며 그 말소를 구할 경우 그 소송물은 소유권이전등기의 말소둥기청구권으로 소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 성격을 갖는다. 이 경우 소송물 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소동기청구권의 발생원인은 당해 퉁기원인의 무효이고, 동기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성핸 것이 아니다.1 )
2) 청구원인
요건사실 | 원고의 소유 + 펴고의 소유권이전풍기 청료 +둥기의 원인무효
가) 원고의 소유사실에 대하여는 재판상 자백이 가능하므로 피파 일단 그 사실을 인정하면 지유로운 철회가 허용되지 않는다. 피쿄} 그 사실을 다툴 경우 원고로서는 φ 법률의 규정에 의하여 당해 토지의 소유권을 취득한 사실을 주장 · 입중하거나，@ 소유자로서 퉁기된 사실을 주장·입증함으로써 소유사실을 법률상 추정받을 수 있으며，0) 피상속인의 퉁기사실 및 원고의 상속사실을 주장 ·입증할 수도 있다.
동기사실로써 원고의 소유사실을 주장·입증할 경우에는 개개의 퉁기원인이나 구체적인 퉁기경위를 따질 필요는 없다.
또 원고의 소유권취득시점과 피고의 동기시점 사이에 제3자에 의한 소유권이전퉁기가 경료되어 있는 경우에는 피갚} 퉁기를 경료하기 전에 이미 원고가 소유권을 상실한 것으로 법률상 추정되므로 원고로서는 제 3자 명의의 소유권이전등기의 무효까지 주장·입증하여야만 원고의 소유사실을 완전하게 주장·입증하는 셈이 된다.
나) 피고 명의의 소유권이전동기는 원고의 소유권에 대한 방해로서의 의미를 가지나, 일단 퉁기가 경료된 이상 적법하게 이루어진 것으로 법률상 추정되므로2) 원고는 그 반대사실, 즉 등기원인의 무효사실 또는 퉁기절차의 위법사실까지 주장·입중하여야 한다.3)
3) 가능한 공격방어방법
가) 퉁기기록상 퉁기원인의 유효
피고는 원고가 주장하는 둥기원인의 무효사실과 양립하는 별개의 사유를 들어 퉁기원인의 유효를 주장할 수 있다. 예컨대, 원고가 피고와의 매매계약을 해제하였다고 주장하면서 소유권에 기하여 피고 명의의 퉁기말소를 구할 경우 피고로서는 해제의 의사표시가 도달하기 전에 채무내용에 쫓은 이행을 하였다거나, 해제권의 행사가 신의성실의 원칙에 위배된다4)는 퉁의 사실을 주장하며 항변할 수 있다.
또 피과} 무권대리인 또는 무권리자로부터 매수한 것이라며 원고가 그 동기원인의 무효를 주장할 경우에는 피고로서는 원고가 그 매매계약올 추인하였다고 향변할 수도 있다.5) 만일 채권자인 원고가 채무자인 소유χ}를 대위하여 말소둥기청구률 하고 있는 경우랴면 소유자가 그 매매계약을 추인하였다고 하더라도 소유자가 원고의 대위권행사사실을 안 때로부터는 그 권리처분으로 채권자에게 대항할 수 없으므로，6) 원고로서는 추인 전에 소유자가 대위권 행λ싸실올 안 사실을 재항변사유로 주장· 입증하여 추인의 효과를 다툴 수 있다.
나) 실체적 권리관계 부합
퉁기가 실체적 권리관계에 부합한다는 의미는 둥기명의인이 동기 이전에 이미 법률상 유효하게 물권을 취득하고 있음을 뭇하는 것이 아님은 물론, 그렇다고 당λ바 사이의 단순한 채권관계만을 나타내는 것도 아니며, 당사자 사이의 관계에 있어서 사실상물권변동이 생긴 것과 같은 상태에 있는 것을 말한다.7)
(1) 실체적 권리관계에 부합하는 항변의 예로서는 전소유명의자와 피고 사이에 중간생략등기의 합의가 없었더라도 관계 당사자들 사이에 매매계약이 체결되어 이행되는 동 적법한 원인행위가 성립하였다는 항변，8) 피과} 미둥기부동산을 전전 매수하여 최종 매수인으로서 소유권보존퉁기를 경료하였다는 항변，9) 퉁기기록상 퉁기원인( 예 컨대 , 매매)과 다른 실제 풍기원인(예컨대, 중여)이 있었다는 항변，m) 점유취득시효가 완성되었다는 항변 11 ) 퉁을 들 수 있다.
(2) 청구원인단계에서 위조문서를 이용하여 둥기를 경료하는 퉁 퉁기의 형식적유효요건이 결여되었음이 밝혀졌다 하더라도 그 동기에 의하여 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 공시방법으로서의 퉁기의 효력은 부정되지 않으므로 12) 공시된 외형과 같은 권리의 취득원인이 실제 있었음을 항변으로 주장할 수 있다.
다만, 매 매의 경우 당해 부동산에 관하여 매매계약이 체결되었다는 사실만으로는 브출하고, 매매대금 전액이 지급되었거나 그렇지 않은 경우에는 대금지급 전에 소유권이 전등기를 하기로 하는 약정이 있었다는 동의 사정을 함께 주장하여야 한다.13)
다) 원고 명의 등기의 원인무효
원고가 목적 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전풍기를 경료한 사실을 입증함으로써 원고 소유로 법률상 추정을 받은 경우 피고로서는 원고 명의의 소유권이전둥기가 원인무효임을 주장·입증함으로써 위 추정을 번복시킬 수 있다. 피고 명의의 소유권이전동기가 원고 명의의 소유권이전등기로부터 전전하여 경료된 것으로서 선 행하는 원고 명의의 소유권이전등기의 유효함을 전제로 하여야만 그 효력을 주장할 수 있는 경우에도 마찬가지이다. 14)
라) 원고의 후발적 소유권 상실
원고가 피고의 퉁기 이후에 후발적으로 당해 부동산에 대한 소유권을 상실한 경우 유효한 항변사유가 될 때가 있다. 예컨대 , 피고로서는 자신의 퉁기가 원인무효라고 하더라도 그 이후의 최종 둥기명의자가 퉁기부시효취득의 항변을 제출하여 법원에서 그것 이 받아들여 진 사실을 주장· 입증하여 원고의 소유권 상실을 주장할 수 었다.15)
나. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구
1) 소송물
진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전퉁기청구는 진정 한 소유자가 그의 퉁기 명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 동기명의인을 상대로 그 동기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데，16) 말소퉁기에 갈음하여 허용되는 진정 명 의 회복을 원인으로 한 소유권이전동기청구권과 무효퉁기의 말소청구권은 어느 것이 나 진정한 소유자의 동기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적근거와 성질이 동일하므로 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 한다.l7)
2) 청구원인
요건사설 | 완고의 소유+펴고의 소유권이전풍기 경료+ 풍기의 원인무효
가) 먼저 원고는 자신의 소유사실로서 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 풍기가 되어 있었거나 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득한 사실을 입증하지 않으면 안된다.l 8)
따라서 명의신탁자의 지위에 있는 종중은 대외적으로 소유자가 아니므로 명의수탁자의 지위에 있는 종원을 대위함이 없이 직접 현재의 퉁기명의인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전퉁기를 청구하는 것은 허용되지 않으나，19) 부동산 실권리자 명의 퉁기에 관한 법률 소정의 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 명의신탁약정이 무효로 된 경우 명의신탁자가 종전에 명의신탁 대상 부동산에 관하여 소유권이전퉁기를 경료한 적이 있었다면 자기명의로 소유권을 표상하는 퉁기가 되어 있었던 자에 해당하므로 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다. a)
한편, 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유뭄에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 동기 전부의 말소를 구할 수 있는 이상, 공유물에 경료된 원인무효의 동기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다. 21)
나) 소유권이전퉁기말소청구에서와 마찬가지로 원고는 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장·입증하여야 한다. 그런데 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전둥기의 둥기의무자는 원칙적으로 현재의 등기명의인이므로，22) 피과} 현재의 둥기명의자 또는 그의 포괄승계인인 사실이 나타나야 한다.
3) 가능한 공격방어방법
소유권이전둥기말소청구에서의 공격방어방법이 그대로 적용된다. 진정명의회보욕원인으로 한 소유권이전퉁기청구의 특유한 문제로서 종전에 완고가 피고를 상대로 한 소유권이전퉁기말소청구소송에서 패소확정판결올 받았다면 그 기판력은 그 후 채기된 진정명의회복올 훤인으로 한 소유권이전둥기청구소송에도 미치므로23) 피고로서는 원고의 청구가 전소의 패소확정판결의 기판력에 저촉된다는 주장을 할 수 있다.24)
다. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구
1) 청구원인
요건샤실 20년간 (자주·명용·공연) 청유
가) 민법 245조 1항에 의하면 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 풍기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있으나, 민법 197조 1 항에서 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정한다고 규정하고 있으므로, 시효취득을 주장하기 위해서는 당해 부동산을 20년간 점유한 사실만 주장· 입증하면 된다. 실무상으로는 자주, 평온 및 공연점유에 대한 주장을 원고의 주장으로 정리하는 경향도 있지만, 엄격히 말하면 상대방이 항변A로 그 반대의 점유 즉, 타주, 폭력 또는 은비점유에 대한 주장책임을 부담한다 .
나) 원고는 점유기간의 기산점을 임의로 선택할 수 없고, 현실적으로 점유를 개시한 시점을 확정하여 그때로부터 20년의 기간을 기산하여야 한다.25) 법원으로서도 기산점에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 진정한 점유의 개시시점을 인정한다. 26) 이와 같이 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기는 취득시효의 요건사실인 점유기간을 판단하는 데 간접적이고 수단적인 구실을 하는 간접사실에 불과하므로! 이에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속뿔 하지 않는다.27) 이 점에서 소멸시효의 기산점과는 다르다.
점유가 순차로 승계된 경우라면 원고로서는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으나, 그러한 경우에도 점유의 개시시기를 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다.28)
다만, 점유기간 중 부동산에 대한 소유명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우에는 취득시효의 기산점을 언제로 인정하느냐가 관계당사자의 이해관계에 아무런 영향이 없으므로 구태여 오랜 시일의 경과로 인하여 사실상 그 인정이 어려운 실제 점유시점을 확정할 필요가 없다는 이유에서 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효의 완성을 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실만 인정되면 된다.
나아가 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 소유권이전퉁기가 이루어지는 퉁 소유자의 변동이 있더라도 그때로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 최초의 점유를 개시한 시점이 아니라 소유권의 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 주장할 수 있다.28)
그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기기록상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴하는 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과되기 전에 등기기록상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.29)
다) 원고는 20년 점유사실을 증명하는 데에 있어서 원고가 20년간 계속하여 점유하여 온 사실을 증명할 수도 있겠지만, 특정 시점에서의 점유와 그로부터 20년 후의 특정시점에서의 점유만을 증명하고 그 사이의 점유는 민법 198조에 의하여 점유 게속을 추정받을 수 있다. 이 경우 전후 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 점유의 승계가 증명되면 점유계속은 추정되며,30) 상속인이 미성년자인 경우에도 그 법정대리인은 점유권을 승계받아 점유를 계속할 수 있는 것이므로 달리 볼 것은 아니다.31)
2) 가능한 공격방어방법
가) 타주점유
(1) 점유에 있어서 소유의 의사의 존부는 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 사정에 의하여 객관적으로 결정된다. 즉, 자주점유의 추정을 깨기 위해서는 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실을 중명하거나, 점유자가 진정 한 소유자라면 통상적으로 취하지 않을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 경우퉁 외형적 ·객관적으로 보아 접유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼만한 사정을 증명하여야 한다. 다만, 이 경우 주요사실은 어디까지나 타주점유사실 자체이고, 타주점유인지 여부, 즉 소유의 의사 없이 한 점유인지의 판단기준이 되는 점유의 권원이나 외형적‧객관적 사정은 간접사실에 지나지 아니하므로 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의거하여 관련사실을 인정할 수 있다.
(가) 권원의 성질상 타주적유라고 본 판례로는 임대차에 의하여 점유를 취득하 경우，%) 토지를 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유，36) 국유지를 장차불하받을 생각으로 그 점유·사용권만을 양도받아 점유한 자의 점유，37) 명의수탁자의 점유，%) 매매나 중여 대상 토지의 실제 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우그 초과 부분에 대한 점유39) 둥이 었다.%)
점유자가 점유 개시 당시에 소유권의 취득원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실올 잘 알면서 타인 소유의 부동산올 점유한 경우, 즉 악의의 무단점유의 경우에도 권원의 성질상 자주점유의 추정은 번복된다.41) 예컨대, 지방자치단체가 사유지 위에 도로를 개설하면서 권원 취득의 절차를 밟지 않고 보상금도 지급하지 아니한 경우 그 도로부지에 대한 점유，42) 주태부지가 국가의 소유라는 사정을 알면서 그 주백만을 매수한 경우 그 주택부지에 대한 점유，43) 점유자가 건물부지로 점유 중인 국가소유의 여러 필지의 토지 중 일부 토지만올 매입한 경우 나머지 토지에 대한 점유44) 동은 타주점유로 취급된다.
또 처분권한이 없는 자 또는 무효인 법률행위에 기하여 점유를 취득한 악의의 점유자의 경우에도 악의 의 무단점유자와 같이 취급된다. 즉, 학교의 기본재산을 처분함에 있어 주무관청 의 허가가 없었음을 알고 있으면서 매수하여 점유한 경우켜) 사인에게는 처분권한이 없는 귀속재산이라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유한 경우세) 구농지개혁법상 미상환 분배농지라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유한 경우런) 동에서는 자주점유의 추정이 번복된다.
(나) 판례상 외형적‧객관적 사정에 비추어 타주점유라고 본 경우로는 점유자가 담당공무원에게 국유토지를 점유 중임을 인정하고 매수의사를 명백히 표시한 경우, 점유하고 있는 국유재산에 관하여 대부계약을 체결한 경우, 토지의 점유자가 점유기간 동안 여러 차례 부동산소유이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 등기의 기회가 있었음에도 소유권이전등기를 하지 않았고 오히려 소유자가 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우, 지방자치단체가 사실상 지배주체로서 점유하던 도로부지를 협의취득하기 위하여 손실보상금을 산정하여 소유자에게 수령하여 갈 것을 통보한 경우 등이 있다.
(2) 일반적으로 점유의 숭계가 있는 경우 전 점유자의 캠유가 타주정유라 하여도 점유자의 숭계인이 자기의 점유만올 주장한다면 현점유자의 점유는 자주점유로 추청된다.『3) 그러나 상속에 의하여 점유권올 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유플 시작하지 않눈 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유률 주장할 수 없요므로 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유플 송제힌· 자의 전유노 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한· 그 챔유71, 자주점유로 될 수 없다. 54)
C1) 피고가 타주점유의 입증에 성공하면, 원고로서는 그에 대한 재항변으로 자주점유로의 전환을 주장할 수 있다. 이 경우 원고는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하였거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작한 사실을 주장·입증하여야 하는데 ，카) 실제 소송상 자주점유로의 전환이 인정된 예는 드물다. 56)
나) 점유 중단
민 법 198조에 의한 점유의 계속 추정은 법률상 추정이.므로 고 사이 첨유가 충넨· 또는 상실되었다는 사실은 상대방이 주장 · 증명책임을 지는 항변사유로 ~Jt::J'. C;ì) 펀펀 ·J4주단의 주장이 유효한 항변사유가 되는 경우는 청구원인란체 에서 원고까 양; 시 첸 에서의 점유를 입증하여 그 사이 점유의 계속을 추정받은 경우이 llJ, 웬고기, 20 떤낀·의계속 점유사실 자체를 직 접 입증한 경우에는 점유 중단에 관한 피고의 주장은 부인에 불과하다.
취득시효 완성 전에 퉁기기록상 소유명의가 변경되었다 하더라도 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 볼 수 없다. %) 또 취득시효기간이 만료되면 일단 점유자는 점유토지에 관한 소유권이 전동기청구권을 취득하는 것이므로, 원고가 취득시효기간 만료 후 점유를 상실하였다는 주장은 유효한 항변사유가 되지 못한다.59)
다)시효중단
(1) 민법 247조 2항에 의하여 소멸시효 중단에 관한 규정은 취득시효에 대하여도 적용된다. 시효중단사유의 주장 ·증명책임은 시효완성을 다투는 당사자가 부담하며, 그 주장책임의 정도는 취 득시효가 중단되 었다는 명 시적인 주장을 필요로 하는 것이 아니라 중단사유에 속하는 사실만 주장하면 주장책임을 다한 것으로 보아야 한다. 6이
(2) 취득시효의 중단사유가 되는 재판상 청구에는 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부 확인 이나 소유권에 관한 풍기청구소송은 말할 것도 없고, 소유권침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하는 방해배 제 및 손해 배 상 혹은 부당이득반환청구소송 동도 이에 포함된다. 61 )
시효의 이익을 받는 자가 원고가 되어 소를 제 기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그 것 이 받아들 여 진 경 우도 시 효중단사유가 된다. 62) 그러나 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전동기청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 ‘취득시효 완성’이 아닌 ‘매매’를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 용소하여 원고 청구기각의 판결올 구하면서 원고의 주장 사실올 부인하는 경우에는 원고 주 장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전둥기청구권이 없ii주장함에 불과한 것이어서 시효중단사유에 해당한다고 할 수 없다.63)
(3) 최고에 해당하는 시효중단사유로는 토지 소유자측과 점유자 사이에 경계시비가 있었고 그로 인한 고소까지 제기되었던 경우，어) 토지 소유자가 점유자에게 토지의 인도를 통지한 경우)S) 퉁음 들 수 있다. 다만, 국가나 지방자치단체가 국·공유 토지의 점유자에 대하여 그 사용료를 부과·고지하는 것만으로는 바로 취득시효가 중단되지 않는다는 것이 판례 의 입 장이다. 66)
(4) 점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 것은 유효한 시효중단사유가 된다. 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니 한 때 에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없으므로(민법 176조), 점유이전금지가처분의 상대방 외에 간접점유자가 따로 있는 경우에는 직접점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 뭇을 간접점유자에게 통지한 사실까지 주장 · 입증하여야 간접 점유자에 대하여도 취득시효의 중단을 주장할 수 있다. 67)
라) 시효이익의 포기
점유자의 취득시효가 완성된 후에는 취득시효 중단의 효력이 발생할 여지가 없고，68) 오직 시효이익의 포기가 문제될 뿐이다.
(1) 시효이익의 포기사실 즉 점유자가 시효의 완성으로 인하여 생긴 법률상의 이익을 받지 않겠다는 의사표시를 한 사실을 직접 입중하는 경우는 드물고, 간접사실의
입증을 통하여 포기사실을 추인하는 경우가 대부분이다.
포기의 의사표시는 시효완성의 이익을 받을 당사자 또는 대리인만이 할 수 있고，69)
또 시효완성 당시의 진정한 소유자를 상대로 하여야 하므로，70) 시효포기의 주장 중에 이러한 점이 나타나야 한다.
실을 통하여 입증하는 경우가 대부분이다.
최득^1효 완성 후 판례에 의하면, 취득시효 완성 후 소유자가 점유자를 상대로 한 소송에서 점유자가
ζr뻔한소
(2) 취득시효이익의 포기로 인정받기 위해서는 소멸시효의 경우와 마찬가지로 점유자가 시효완성사실을 알면서 그 이익을 포기한 사실이 요구되는데, 이 역시 간접사
시효취득 주장을 하지 아니하여 소유자가 승소한 경우，-1 ) 점유자가 취득시효 완성 후
에 매수제의를 한 경우，·2) 토지소유자가 인접건물이 경계를 침범하여 축조되어 있다
면서 침범부분 지상의 건물부분을 철거하여 달라고 요구함에 대하여 인접건물의 소유자가 경계침범 사실을 부인하면서 인근 토지소유자의 입회 하에 정확한 측량을 실시하여 그 결과 경계가 침범되었다면 해당건물부분을 철거하고 그 대지를 반환하겠의사를 표시한 경우-3) 그러한 사정만으로는 취득시효이익의 포기로 볼 수 없다고 한다.
취득시효이익의 포기 여부는 특히 국·공유재산의 정유자가 취득시효 완성 후 국가 또는 지방자치단체와 대부계약올 체결한 경우에 문제된다. 판례는 대부계약올 체결하고 대부료를 납입한 사정만으로는 시효이익의 포기라고 볼 수 없다는 것을 원칙으로 하면서도，74) 나아가 여러 차례에 걸쳐 국유재산 대부계약을 체결하고 매년 대부료르 날부한 경우，꺼) 대부계약의 체결에 그치지 않고 계약 전 밀린 점용료를 변상급이란 명목으로 납부하는 데까지 나간 경우，76) 그 부동산이 국가의 소유임을 인정함과 아울
러 이를 권원 없이 무단으로 점유 샤용하고 있음을 시인하고 국가로부터 이에 대한
매수 또는 대부계약 및 변-'è}금납부 기한유예를 받으려는 의사표시를 한 경우77) 둥의
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접시 사정이 있다면 점유자가 국가의 소유권을 인정하고 취득시효완성의 이익을 포기하는
적극적인 의사표시를 한 것으로 보고 있다
마) 취득시효 완성 후 소유명의 변경
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취득시효가 완성 되면 점유자는 완성 당시의 소유명의자에 대하여 채권적인 소유권
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이전동기청구권을 가지게 될 뿐이다. 개) 따라서 취득시효 완성 후 그에 따른 소유권이
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전풍기를 하기 전에 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지면 그 소유권이 전등기가
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당연무효가 아닌 한 소유명의자의 소유권이전동기의무가 이행불능이 된다. 79) 따라서 젝l‘l
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피고로서는 이 러한 λ넓른 들어 항변할 수 있다.
완성 당시 의 소유자에게 소유권이 회복되었다는81) 퉁의 사유로 재항변할 수 있다.
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바) 시효소멸
‘l효 완성으로 점유자가 취득하는 소유권이 전등기청구권은 앞서 본 바와 같이
채권적 청구권이므로 소멸시효의 대상이 된다. 다만, 취득시효 완성을 원 인으로 하는
소유권 이전퉁기청구권은 점유자의 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하므로
피Jl7} 시효소멸을 주장하기 위해서는 점유자가 점 유를 상실한 때로부터 10년의 소멸
시효기간이 도과한 사실까지 주장 · 입증하여야 한다. 82)
(1) 근
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라. 근저당권설정등기 말소청구
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1) 근저당권설정계약에 기한 경우
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가)소송물
원래 근저당권설정계약에는 피담보채무가 확정되어 소멸하면 근저당권설정퉁기를
말소하여 주기로 하는 내용의 합의가 포함되어 있다고 볼 수 있 O 口군 , 소유권에 기한
근저당권설정둥기말소청구와는 별개로 근저당권설정자는 위 계약에 기하여 근저당권
설정둥기의 말소를 구할 수 있다. 이 경우 소송뭄이 되는 말소퉁기청구권은 근저 당권
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설정계약에 근거를 두논 채권적 청구권이므로, 종전소유자도 계약 당사자의 지위에서
근저당권설정둥기의 말소를 구할 수 있다.83)
나)청구원인
요건샤질 훨·팩교 간의 근쩌당훨썰청계약 체철 +
픽고의 근져량권옐쟁풍기 청료 + 란꺼량련의 소벌
(가) 근저당권에 의하여 담보되는 채무는 기본계 약이 존속동}는 동안 부단히 중
감 · 교체되므로, 피담보채무의 소멸을 판단하기 위한 전제로서 그러한 상태를 종료시
f 키는 피담보채무의 확정이라는 과정이 필요하게 된다. 8i) 일반적으로 기본계약에 결산
기가 정하여져 있으면 그 결산기의 도래시에, 그 결산기가 없는 경우에는 피담보채무
의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면
근저당권설정자가 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시 킬 수
있다.85) 또 근저당권자가 스스로 경매를 신청한 때에는 채무자와 더 이상의 거 래관계
를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사를 표시하였다고 봄이 상당하므로 경매신청시
에 피담보채무가 확정되나，86) 경매개시결정 전에 경매신청이 각하되거나 취하된 경우
에는 확정되지 아니한다.87) 후순위 근저당권자가 경매를 신첫하 켜 O ‘
ê)~ ~-T- 선순위 근저당
권의 피담보채권은 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가
파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있 록 그 근저당권의 소멸시기, 즉 매각대금
완납시에 확정된다는 것이 판례의 입장이다.88)
이와 같이 원고는 당해 사건에 해당하는 피담보채무의 확정사유..89)를 주장· 입증하여
야 할 것인데, 피담보채무가 당초부터 특정채무인 경우에도 피담보채무의 확정이라는
절차가 필요한지에 관하여 논란이 있으나 실무적으로는 확정을 요구하지 않는다.
켜동기의 말소를 구할 수 있는데, 근저당권설정자가 물상보증인인 경우에는 채무의 전
커이 아닌 채권최고액만 변제하더라도 말소를 구할 수 있다.%) 은행이 채무자의 채무
(나) 피담보채무가 확정되면 채무자는 피담보채무 전액을 변제하고 근저당권설
에 해당하는 금원을 신규대출하여 기존채무의 변제에 충당하는 대환은 실질적으로는
기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 이는 피담보채무 소멸사유가 되지 못한다.9l)
2) 소유권에 기한 경우
가)소송물
근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기하여 근저당권설정동기의 말소를 구하는 소의 소송물은 채권적 말소퉁기청구권임에 비하여 소유자가 소유권에 기한 방해배제
청구로서 근저당권설정풍기의 말소를 구하는 소의 소송물은 물권적 말소둥기청구권이
다. 따라서 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소퉁기청구를 한 전소의 확
정판결의 기판력은 근저당권설정계약에 기한 원상회복으로 말소둥기청구를 하는 후소
에는 미치지 않는다. 낀)
나)청구원인
요건사실 웬고의 소유 + 펴고의 근저당권철쟁풍기 경료
+근저당권의 소멸
(1) 원 · 피고간의 근저당권설정계약의 체결사실은 이 소송에서 더 이상 요건사실
이 아니며, 원고가 목적 부동산을 소유하고 있는 사실 01 이를 대체하게 된다. %)
(2) 이러한 소송은 앞서 본 바와 같이 피담보채무가 확정되어 전부 소멸한 경우도
있지만, 근저당권설정계약 자체가 무효 · 취소되거나 피고 명의의 근저당권설정퉁기가
원인무효의 소유권이전둥기에 터잡고 있는 경우94) 에도 가능하다. 그럴 경우 근저당권
설정계약의 무효·취소사실 또는 피고의 근저당권설정퉁기가 원인무효의 소유권이전
둥기에 터잡고 있는 사실 등이 피담보채무의 확정 및 소멸사실을 대체하게 된다.
3) 가능한 공격방어 방법
가) 피담보채무의 소멸
녕 (f) 피담보채무 소멸의 효력을 다투는 피고의 주장이 원고의 주장과 양립7냥할
경우에는 항변으로 된다 예컨대 원파 변제를 주장함에 대하여 피고는 그 변제금이
원고의 다른 채무에 충당되었다고 항변할 수 있고, 원고가 피고에 대한 채권으로 피담
봇채권과 대퉁액 에서 상계하였다고 주장함에 대하여 피고는 원고의 채권에 동시이행
항변웹 붙어 있는 사실을 주장하며 성질상 상계가 허용되지 아니한다95)고 항변할
순 있낙. 9u)
- (2) 원고가 피담보채무의 시효소멸을 주장함에 대하여 피고는 소멸시효의 중단사
4른 들어 항변할 수 있다.
-그런데 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설
정퉁기의 말소퉁기절차이행청구소송에서 피고로 된 채권자 겸 저당권자가 청구기각의
판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 물상보증인은 채권자에
대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 아니하므로 이로써 채권자가 직접 채무자에 대
하여 재판상 청구를 한 것으로는 볼 수 없다. 97)
(3) 한편, 원고가 피담보채무가 도박채무임을 이유로 근저 당권설정등기 의 말소를
구함에 대하여 피파 그와 같은 근저당권의 설정이 민법 746조의 불법원인급여에 해
당한다고 주장하면서 그 반환을 거부하는 것은, 민법 746조에서의 이익이란 재산상
가치가 있는 종국적인 것으로서 근저당권의 설정과 같이 그로 인한 이익을 향수하려
면 경매신청을 하는 둥 별도의 조치를 취하여야 하는 경우는 이에 해당하지 아니하므로, 그와 같은 주장은 유효한 항변이 되지 않는다.%)
나) 둥기유용의 합의
확정된 피담보채무가 이미 소멸하였더라도 피고는 원·피고 간에 다시 무효인 둥기
를 유용하기로 합의한 사실을 향변으로 주장할 수 있다. 둥기유용의 합의는 합의시까
지 풍기기록상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않는 경우에 한하여 유효한 것이나，99)
이해관계 있는 제3자가 있더라도 제3자에 대한 관계에서만 유용합의를 이유로 근저당권설정둥기의 유효를 주장할 수 없을 뿐이므로100) 합의 당사자인 원고에 대하여는 동기유용의 합의사실만 주장· 입증하면 원고의 말소청구에 대항할 수 있다.