웹2.0과 지적재산권

• 시작하며

인터넷, 정보사회, 사이버공간 등의 단어가 닷컴버블의 붕괴와 함께 식상해진지 오래입니다. 하지만 정보통신기술의 발전은 지속되고 있고, 정책담당자나 사업가들은 '유비쿼터스'라는 단어와 함께 과거의 영광을 되찾고자 노력하고 있습니다. "웹2.0"은 이와 같은 상황에서 새롭게 사용되고 있는 단어입니다. 닷컴의 붕괴에서 살아남아 새롭게 도약하고 있는 구글, 아마존, 이베이 등의 기업들을 통칭하여 사용하는가 하면, 때때로 블로그, UCC, 위키 그리고 오픈소스소프트웨어 등을 얘기하기도 합니다. 그러나 아직은 명확하게 개념정립이 되지 않고 있으며, 영원히 명확한 개념정의가 되지 않을 수도 있습니다. 그런데 지적재산권을 포함한 법학에서 모든 논의는 명확한 개념정의에서 출발합니다. 그렇다면 "웹2.0과 지적재산권"이라는 제목부터 어긋나기 시작합니다.

지적재산권은 기술의 발전과 밀접한 관련이 있습니다. 특히 저작권은 출판술의 등장과 함께 시작되어 사진, 영화, 음악, 라디오, TV 등의 관련기술과 함께 지속적으로 변화되어 왔습니다. 웹기술을 대표로 널리 보급된 인터넷기술도 지적재산권에 많은 영향을 미쳤습니다. 그런데 몇몇 진보적인 학자들은 네트워크를 기반으로 다수가 정보의 생산과 이용에 참여하는 것을 특징으로 하는 웹2.0은 기존의 기술 또는 이를 기반으로 하는 사회현상과는 근본적으로 다르다고 주장합니다. 그에 따라 정보의 생산자와 이용자가 명확히 구분되는 것을 전제로 하는 기존의 지적재산권체계도 변화가 불가피하다고 합니다.

지금 현재시점에서는 어느 것도 예측하기 어렵습니다. 다만 웹2.0의 세계에 직접 뛰어들어 경험해보는 것이 필요하다는 생각이 들었습니다. 그래서 "웹2.0과 지적재산권"이라는 주제로 위키책을 만들어볼까 합니다. 공동작업에 의한 저작권 귀속은 어떻게 할까, 오프라인으로 책을 만들고자 할 때 GNU FDL은 어떠한 제약사항이 있는가, 그렇다면 저자 및 출판사 등은 어떠한 비즈니스모델을 가져야 할 것인가 등 웹2.0과 관련된 핵심적인 문제들이 벌써부터 제기됩니다.

<책의 구성에 대해서>

웹2.0에 대한 정의가 명확하지 않은 만큼, 어떠한 서비스가 웹1.0에 해당하는지 혹은 웹2.0의 범위에 속하는지 판단하는 것이 쉽지 않습니다. 따라서 사례를 다루고 있는 제2부와 제3부의 구별이 약간 모호합니다. 특히 인터넷카페는 이용자의 자발적 참여를 기반으로 한다는 점에서 웹2.0에 포함시킬 수도 있습니다. 또한 웹2.0에 해당하는 이슈들의 분류방법에 대해서도 구글, 네이버 등 기업들로 나누어야 할지 혹은 검색서비스, 블로그 등 서비스로 나누어야 할지 쉽지 않습니다. 하지만 논의가 지속되는 과정에서 이러한 부분들이 조금씩 명확해지지 않을까 기대해 봅니다.

제1부 IT기술, 정보경제학, 지적재산권

제1장. IT 기술의 발전과 지적재산권, 그리고 웹2.0

정보기술의 발전, 정보산업과 지적재산권법

• 인쇄기술의 발명과 보급, 출판업자 보호 및 규제를 위한 저작권법의 탄생
• 출판업의 확대와 저작자보호를 위한 저작권법
• 사진, 영화, 음악, 방송 관련기술의 발전과 저작권의 확대

인터넷, 디지털기술의 발전과 지적재산권법의 대응

• 인터넷, 디지털기술의 특징과 정보산업의 기회와 위험
• NII 보고서
• DMCA, WIPO Copyright treaty, EU Directives
• 저작권법, 컴퓨터프로그램보호법, 온라인디지털콘텐츠산업발전법 등의 제,개정

웹2.0의 의의와 특징

웹2.0이라는 용어는 O'Reilly와 Media International의 컨퍼런스 브레인스토밍세션에서 O'Reilly Media의 부사장 Dale Dougherty에 의해 처음 제시되었다. 그러나 처음부터 명확한 개념을 가지고 시작한 것은 아니었다. '웹 사용자들이 바라는 새로운 웹은 무엇일까?', '성공한 웹비즈니스의 특징은 무엇일까' 등의 질문에 대한 해답을, 현재 시장에서 성공적인 비즈니스를 수행하고 있는 구글, 아마존 등의 사례에서 찾고자 노력하는 과정에서 귀납적으로 추론한 것이다.

관련 컨퍼런스에서 Tim O'Reilly와 John Battelle는 웹 2.0의 특징을 다음의 핵심 요소들로 정리했다.http://ko.wikipedia.org/wiki/%EC%9B%B9_2.0

• 플랫폼으로서의 웹
• 원동력이 되는 데이터
• 참여 시스템(architecture of participation)에 의한 네트워크 효과(network effect)
• (오픈 소스 개발과 같이) 여러 시공간에 흩어져 있는 독립적인 개발자들이 공동으로 참여해 혁신하는 시스템이나 사이트
• 컨텐츠와 서비스 신디케이션을 통한 가벼운 비지니스 모델(lightweight business model)
• 기존의 소프트웨어 개발 사이클과는 다른 "영원한 베타(the perpetual beta)"
• 긴 꼬리(Long Tail)의 힘을 극대화 시키는 소프트웨어 (하나의 장치에서만 동작한다는 기존의 소프트웨어 관념을 뛰어 넘어 여러 이기종 장치에서 하나의 소프트웨어로서 구동됨)

사례: 소프트웨어시장에서의 웹1.0과 웹2.0

제2장. 정보경제학과 지적재산권

경제학은 희소한 재화를 누가 어떻게 공급할 것인가에 관심을 갖는다. 일반적으로 재화는 시장 또는 정부가 제공하게 되는데, 현대 자본주의 시장경제체제에서는 주로 시장에서 공급하고 있으며, 시장기능이 제대로 작동되지 않는 예외적인 부분에서만 정부가 공급하고 있다. 예를 들어 도로, 국방 등 이른바 공공재의 경우 비경합성과 비배제성의 특성을 지니고 있어 시장의 실패가 발생할 가능성이 크기 때문에 정부가 제공하게 된다. 이때 비경합성이란 한 개인이 소비에 참여함으로써 얻는 이익이 다른 모든 개인들이 얻는 이익을 감소시키지 않는다는 것을 의미하며, 비배제성이란 재화의 소비에서 얻는 혜택으로부터 특정집단의 사람들을 배제할 수 없는 특성을 말한다.

소프트웨어와 지식정보도 비경합성과 비배제성의 특성을 지니고 있으며, 그 결과 시장의 실패가 발생하기 쉽다. 예를 들어 소프트웨어의 개발을 위해서는 상당한 양의 물질적, 시간적 투자가 필요한 반면, 개발된 제품은 적은 비용으로 쉽게 복제할 수 있다. 그렇다면 도로, 국방 등 일반적인 공공재의 경우와 같이 정보재 또한 정부가 공급하도록 할 것인가? 초기의 소프트웨어 분야 또는 기초학문분야에 정부가 상당한 지원을 했었거나 지금도 지원하고 있다는 사실은 정보재의 공급에 정부의 역할을 일정부분 인정한 셈이다. 하지만 많은 부분에 있어서 정부의 역할은 제한적이며 주로 시장에서 정보재를 공급하고 있다.

시장에서 소프트웨어나 정보가 적절히 생산되고 소비되기 위해서는 정보가 가지는 공공재적 특성을 완화시켜 시장기능이 제대로 작동할 수 있도록 하는 조치가 필요하다. 이러한 조치의 하나로서 정보의 생산자에게 해당 정보에 대한 독점배타권을 인정하는 지적재산권제도가 존재해 왔으며, 그 결과 출판, 음악, 영화, 방송 등 20세기 정보관련 산업이 크게 성장할 수 있었다고 해도 과언이 아니다. 하지만 단기적으로 볼 때 비경합성을 지니는 정보재에 독점배타권을 부여하여 인위적인 희소성을 부여하는 것은 비효율적이다. 그럼에도 불구하고 정보의 생산자에 대한 경제적 인센티브의 보장은 정보의 생산을 촉진시켜 장기적으로는 효율성을 지닐 수 있다는 주장에 의해 지적재산권제도는 정당화 되어왔다.

제3장. 지적재산권의 개요

저작권법

사례 : 남부햄 사건, 대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결

• 사실관계

피고보조참가인은 피고 회사로부터 피고 회사가 제조, 판매하는 햄(ham)제품에 대한 광고용 카탈로그의 제작을 의뢰받고, 1992. 11. 25.경 원고와 사이에, 카탈로그의 제작을 위한 햄제품 등의 사진촬영을 의뢰하여 그로부터 촬영된 사진원판(네가티브필름)을 제작, 공급받기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 이때 촬영하기로 한 사진은 피고 회사가 제작, 판매하는 햄제품 자체를 촬영하는 사진(이하 제품사진이라 한다)과, 이러한 햄제품을 다른 장식물이나 과일, 술병 등과 조화롭게 배치하여 촬영함으로써 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위한 사진(이하 이미지사진이라 한다)으로 대별되었다. 그 중 제품사진은 피고 회사의 햄제품만을 종류별로 피고보조참가인이 미리 준비한, 쵸핑이라는 햄제품과 대비될 물질이 깔려있는 우드락이라는 흰 상자속에 넣고 촬영하는 것으로서, 처음에는 14종류의 제품사진을 촬영하였으나, 그 중 일부 제품사진이 햄제품과 흰 상자 사이의 공간 등이 너무 넓어 제품이 부각되지 않는 등의 문제가 있어 그 후 다시 10종류의 제품사진을 더 촬영하였으며, 이때 원고는 피고보조참가인으로 하여금 촬영이 잘 된 사진을 이용할 수 있도록 하기 위하여 제품종류별로 3 내지 4컷을 촬영하여 그 원판 모두를 피고보조참가인에게 공급하였다.

• 법원의 판단

...저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되는바, 사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당된다고 볼 것이다...

...제품사진은 비록 광고사진작가인 원고의 기술에 의하여 촬영되었다고 하더라도, 그 목적은 그 피사체인 햄제품 자체만을 충실하게 표현하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고, 다만 이때 그와 같은 목적에 부응하기 위하여 그 분야의 고도의 기술을 가지고 있는 원고의 사진기술을 이용한 것에 불과하며(바로 그와 같은 광고사진의 기술을 이용하기 위하여 광고대행업을 하는 피고보조참가인이 촬영료를 지급하고 광고사진작가인 원고를 이용하여 그와 같은 촬영을 한 것으로 보아야 할 것이다), 거기에 저작권법에 의하여 보호할 만한 원고의 어떤 창작적 노력 내지 개성을 인정하기 어렵다 할 것이고, 나아가 원고는 피고보조참가인으로 하여금 촬영이 잘 된 사진을 이용할 수 있도록 제품종류별로 3 내지 4컷을 촬영하였다는 것인데, 이 점은 바로 위와 같은 제품사진에 있어 중요한 것은 얼마나 그 피사체를 충실하게 표현하였나 하는 사진 기술적인 문제이고, 그 표현하는 방법이나 표현에 있어서의 창작성이 아니라는 것을 말해 주고 있다고 할 것이니, 비록 거기에 원고의 창작이 전혀 개재되어 있지 않다고는 할 수 없을지는 몰라도 그와 같은 창작의 정도가 저작권법에 의하여 보호할 만한 것으로는 보기 어렵다...

...피고 회사의 위 이미지사진을 서울 시내 백화점들의 가이드북에 무단 이용함으로써 원고의 저작권을 침해한 데 따른 원고의 손해액을 살펴보면, 먼저 그로 인한 저작재산권의 손해액은 통상 촬영료의 10배로 산정되어야 한다는 원고의 주장은, 원심이 적절하게 판단하고 있는 바와 같이 당사자 사이에 그러한 약정이나 관행이 있었음을 인정할 만한 증거가 없어 이를 받아들일 수 없는 것이고, 또한 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다.) 제93조 제2항의 규정에 의하여 원고의 손해액으로 추정되는 액, 즉 피고 회사가 위 저작권침해행위에 의하여 받은 이익의 액에 대해서도 이를 인정할 아무런 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 결국 피고 회사의 저작권침해행위로 인한 원고의 손해는, 같은 조 제3항의 규정에 의하여 원고가 저작권의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 금액인, 피고 회사가 위 이미지사진을 사용하기 위하여 그 사용에 대한 원고의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 함에도 지급하지 아니한 촬영료 상당의 금원이라고 봄이 상당하다 할 것이다.

원심이 이러한 원고의 손해액을 산정함에 있어 법 제93조 제3항이 아닌 같은 조 제2항을 그 근거규정으로 삼은 것은 부적절하나, 피고 회사가 위 이미지사진을 사용하기 위하여 그 사용에 대한 원고의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 함에도 지급하지 아니한 금액, 즉 촬영료 상당의 금원이 원고의 손해라고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다...

생각해볼 문제

• 만약 사진의 저작물성이 인정되었다면 피고는 어떠한 방어를 할 수 있을까? 제품카탈로그용으로 허락한 사진을 백화점들이 발행하는 선물특선광고용 책자에 사용한 것은 묵시적 허락의 범위에 포함시킬 수 있지 않을까?

관련 판례: 환부를 찍은 사진의 저작물성, 서울중앙지법 민사합의12부 2006. 2.

• 사실관계

O사는 M씨 등을 지원해 고주파 수술기를 이용한 치료방법을 연구하면서 1977∼97년 환부를 찍은 사진을 촬영해 여러 학술 논문에 싣고 상품 홍보에 활용했다. S사도 1993년부터 O사의 제품을 수입해 판매하면서 홍보물에 O사의 사진 42장을 사용하다 1999년 수입을 중단하고 독자 개발한 수술기를 판매하자 O사는 소송을 냈다.

• 법원의 판단

...치핵ㆍ자궁 등 환부를 촬영한 원고의 학술 논문 사진들은 모두 촬영 대상을 명확히 나타내기 위해 대상을 중앙 부분에 위치시킨 채 근접 상태에서 촬영된 것으로 표현형식에서 특이점을 찾아볼 수 없어 저작권법에 의해 보호되는 사진 저작물에 해당한다고 할 수 없다... 원고의 사진들은 촬영 목적이 피사체 자체를 충실히 표현해 정확하게 인식할 수 있도록 하기 위한 것으로 피사체 선정, 구도 설정, 빛의 조절, 카메라 각도의 설정 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성을 인정하기 어렵다...

학술 논문의 일부로서 내용을 시각적으로 구체화하기 위해 사용된 사진이라 해도 저작권의 보호 대상이 되는 것은 그 사진에 의해 표현되는 학술적 사상이나 이론이 아니라 이를 외부에 표현한 창작적 표현 양식이다...

특허법

• 특허법원 2002. 12. 18. 선고 2001허942

영업비밀

사례 : 옐림넷 v. 하이온넷 사건, 서울중앙지방법원 2005고단2806

• 사실관계

피고인 한oo은 2003. 5경부터 2004. 12. 15경까지 피해자 주식회사 엘림넷(이하 `엘림넷'이라함)의 사업전략이사로 근무하면서 인터넷 가상사설네트워크(Virtual Private Network, 이하 `VPN'이라함) 서비스의 다중회선을 이용한 전송시스템 기술(Internet Bonding Technology, 이하 `IBT'라 함) 등을 구현하는 소프트웨어의 연구개발 업무에 종사하던 자, 피고인 박oo은 하이온넷 주식회사(이하 `하이온넷'이라 함)의 대표이사, 피고인 차oo는 2000. 3경부터 2004. 11. 15경까지 엘림넷의 VPN 서비스 부문 영업팀장으로 근무하면서 고객 유치관리 업무를 총괄하던 자, 피고인 이oo은 2000. 11경부터 2004. 11. 30경까지 엘림넷의 영업대리로 근무하면서 VPN 서비스의 고객 유치관리 업무에 종사하던 자이다.

피고인 한oo, 박oo은 엘림넷에서 연구개발한 IBT 기술의 소스코드, VPN 구동 프로그램 등의 영업비밀을 이용하여 하이온넷에서 VPN 사업을 하기로 공모하고, 부정한 이익을 얻을 목적으로, 2004. 11. 초순 서울 서대문구 충정로 3가 32-11 소재 엘림넷 사무실에서 피고인 한oo은 VPN 다중회선 전송시스템 프로그램인 `VTUN.hl'을 VPN 장비에 사용하는 부품인 플래시메모리 모듈에 복사하고, 그 무렵 성남시 분당구 정자동 대림 아크로텍 C동 440호 소재 하이온넷 사무실에서 그 모듈을 피고인 박oo에게 교부하여 피고인 박oo이 하이온넷 직원 김oo으로 하여금 위 회사의 VPN 장비에 장착하여 테스트하게 함으로써 엘림넷의 VPN 서비스 다중회선 전송시스템의 소프트웨어 개발 기술에 관한 유용한 영업비밀을 사용하였다. 피고인 한oo이 2004. 11. 하순 위 하이온넷 사무실에서 위 `VTUN.hl' 프로그램의 기능을 개선하기 위하여 프로그램의 소스코드를 수정하면서, 그 작업에 참고할 목적으로 노트북 컴퓨터에 보관하고 있던 엘림넷의 VPN 다중회선 전송시스템 소프트웨어 `ETUN'의 소스코드를 열어 보아 엘림넷의 VPN 다중회선 전송 시스템의 소프트웨어 개발 기술에 관한 유용한 영업비밀을 사용하였다.

피고인 차oo는 엘림넷을 퇴사하고 경쟁회사인 하이온넷에 입사함에 있어 엘림넷의 고객정보 등 영업비밀을 가지고 나와 하이온넷의 영업에 활용함으로써 부정한 이익을 얻을 목적으로, 2004. 11. 초순 위 엘림넷사무실에서 빌링시스템 서버 등에 저장되어 있는 VPN 고객정보, 제안서, 업체별 VPN 서비스가격비교표, 영업실적, 영업현황 등의 자료를 외장형 하드디스크에 복제하여 가지고 나와 2004. 12. 초순 서울 금천구 가산동 345-9 에스케이 트위테크 B동 615호 소재 하이온넷 사무실에서 위 회사의 노트북 컴퓨터 및 서버에 복제하여 저장함으로써 엘림넷의 VPN 서비스 영업과 관련한 경영상의 유용한 영업비밀을 누설하였다.

피고인 이oo은 2004. 11. 30. 위 엘림넷 사무실에서 엘림넷 소유의 VPN 서비스에 관한 회선이용 계약서 44부를 가지고 나와 이를 절취하고, 엘림넷을 퇴사하고 경쟁회사인 하이온넷에 입사함에 있어 엘림넷의 회선이용계약서 등 영업비밀을 가지고 나와 하이온넷의 영업에 활용함으로써 부정한 이익을 얻을 목적으로, 2004. 11. 30. 위 엘림넷 사무실에서 전항과 같이 회선이용계약서 44부와 엘림넷 제안서, 고객업종별리스트, 견적서, 엘림넷 보안상품가격표 등 영업자료가 저장되어 있는 자신의 개인용 컴퓨터에 부착된 하드디스크 1개를 분리하여 가지고 나온 뒤, 그 무렵 서울 금천구 가산동 345-9 에스케이 트윈테크 B동 615호 소재 하이온넷 사무실에 위 회선이용계약서 44부를 비치하고, 2004. 12. 15. 위 사무실에서 위 하드디스크엥 저장된 영업자료 일체를 하이온넷 소유의 노트북 컴퓨터에 복제하여 저장함으로써 엘림넷의 VPN 서비스 영업과 관련한 경영상의 유용한 영업비밀을 누설하였다.

• 법원의 판단

피고인 한oo, 박oo은 피고인들이 사용, 누설한 ETUND 프로그램이 공개된 소프트웨어인 VTUND를 기초로 이른바 GPL 라이센스 규칙에 따라 만든 것이고, 그것도 프로그램의 대부분은 피고인 한oo이 엘림넷에 입사하기 전에 근무하던 인루츠에서 개발한 것을 수정한 것에 불과하므로, 엘림넷의 영업비밀에 해당하지 않는다고 주장한다.

살피건대, 영업비밀은 그 내용이 경쟁재산적 가치가 있으면 충분하고, 특허와는 달리 신규성이나 진보성이라는 요건이 요구되지 않으며, 나아가 영업비밀 침해행위를 금지시키는 목적은 침해행위자가 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 유리한 출발을 하거나 시간을 절약하여 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 한다는 데에 있는바(대법원 1998. 2.13 선고 97다24528 판결 등 참조), 위에서 든 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1. ETUND는 피고인 한oo이 주측이 되어 박oo, 구oo, 유oo 등으로 구성된 엘림넷의 연구개발팀이 2003. 9.부터 2004. 3까지 공개 소프트웨어인 VTUND를 기반으로 개발한 VPN(공중망을 통하여 사용자 사이에 가상의 전용선을 구축한 것과 같은 효과를 발휘하는 기술) 서비스의 구동 프로그램으로서, 기존의 VTUND와 달리 통신속도가 서로 다른 4개의 공중망 라인을 묶는 다중회선 본딩 기술을 이용하여 순차적으로 패킷을 일정하게 송수신할 수 있도록 하면서 업로드와 다운로드 양방향 모두에서 전송속도를 비약적으로 향상시킨 최초의 기술로 평가되고, 피고인 한oo은 엘림넷에 근무하는 동안 지속적으로 ETUND의 개량 작업을 하여 왔다.

2. 피고인 한oo은 2004. 10. 하이온넷을 경영하는 피고인 박oo으로부터 VPN 사업에 참여할 것을 제의받고 이를 승낙한 뒤 피고인 차oo 등 엘림넷의 직원들을 대거 하이온넷으로 전직시켰으며, 피고인 박oo의 요청에 따라 2004. 11. ETUND의 기능을 일부 개선한 VTUN.HL 프로그램을 하이온넷에 넘겨주었다.

3. 이어서 피고인 한oo은 엘림넷에서 퇴사하면서 ETUND의 소스코드를 회사에 인계하지 않은 채 개인적으로 보관하고 있던 중 피고인 박oo의 프로그램 수정보완 요청에 따라 2004. 11. 하순 위 소스코드를 하이온넷 서버에 수차례 업로드하여 참고한 뒤 2004. 12. ETUND의 기능을 업그레이드(패킷 동시다발적 전송에 의한 정지현상 해소, 복구기능 개선 등)한 HAI를 개발하였고, 피고인 박oo은 하이온넷에서 2005. 1. HAI를 이용한 상용 서비스를 시작하였다.

4. 현재 VTUND를 기반으로 VPN 서비스를 하는 국내업체는 엘림넷과 하이온넷 뿐이고, 하이온넷에서 서비스하고 있는 HAI는 피고인 한oo이 제공한 엘림넷의 ETUND와 소스코드 라인의 상당부분이 동일한 것인데, 하이온넷은 홈페이지와 사업설명회등에서 ``2004. 6. HAI를 자체개발하였고 타사의 제품과 달리 2-4개의 초고속 인터넷 라인의 속도를 합쳐 하나의 전용선으로 만들어주는 독자기술이라는 취지로 허위의 홍보를 하기도 하였다.

5. 엘림넷을 비롯한 VPN 업계에서 ETUND와 같은 구동 소프트웨어는 그 소스코드를 대외비로 관리하는 핵심적인 프로그램이고(피고인 한oo의 법정진술), 피고인 한oo이 엘림넷에 입사하기 전 인루츠에서 개발하였다는 ETUND는 그 실체가 분명하지 않을 뿐 아니라 위 피고인의 주장에 의하더라도 상용화되지 아니한 프로그램으로서 여기에 다시 부분적으로 수정을 가한 것이 엘림넷의 ETUND라는 것이다.

이상의 사실관계를 종합할 때, 피고인 한oo, 박oo이 유출, 사용한 ETUND는 비록 공개된 소프트웨어인 VTUND를 기반으로 개발된 것이라 하더라도 엘림넷에 의하여 중요한 기능이 개량 내지 향상되었을 뿐 아니라, 비밀로 유지, 관리되고 있는 기술상의 정보로서 일반적으로 알려져 있지 아니한 것임이 분명하고, 영업비밀로 보호받을 독립된 경제적 가치 또한 충분히 인정된다 할 것이며(피고인 한oo 스스로도 검찰에서 ETUND 중 새로운 아이디어가 추가된 부분은 엘림넷의 소유라고 생각한다고 진술하였고, 피고인 박oo도 검찰에서 엘림넷의 기술을 이용한 것이 개발기간을 2개월 정도 단축한 효과는 있다고 진술하였음), 이른바 오픈소스 운동을 전개하고 있다는 자유소프트웨어재단의 GPL 라이센스 규칙이 이 사건에 있어서 어떠한 법적 구속력이 있다 할 수 없으므로, 결국 피고인들의 주장은 이유 없다.

• 양형의 이유

피고인들은 VPN 서비스업체 중 최신기술을 보유한 엘림넷의 기술상, 경영상, 영업비밀을 대거 유출하여 후발업체인 하이온넷의 VPN 사업에 사용함으로서 엘림넷의 존립 자체에 위해가 될 만한 범행을 저질렀고, 자유소프트웨어재단이라는 단체로 하여금 법원의 재판에 압력을 행사하도록 하였다는 점에서 엄벌에 처하여야 마땅함. 특히 피고인 한oo은 엘림넷 직원들의 전직을 주도하면서VPN 구동프로그램의 소스코드를 포함한 핵심적 영업비밀을 유출하였음에도 범의를 부인하는 등 죄질이 불량하여 실형을 선고하고 법정구속함. 피고인 박oo은 엘림넷의 인력을 영입하면서 부정한 방법으로 기술정보를 취득함으로써 시장 진출을 도모하였고, 피고인 차oo, 이oo은 고객정보와 계약서등 경쟁업체에 유출될 경우 심각한 타격을 입힐 우려가 있는 경영상의 비밀자료를 통째로 유출하였다는 점에서 모두 죄질은 불량하나, 이로 인하여 실제 엘림넷의 거래처가 감소하는 등의 피해가 발생하였다는 자료가 없어 사회봉사명령을 부가한 집행유예 판결을 선고함.

관련판례 : 2005카합2427

...이 사건 신청 원인의 요지는, ETUND 프로그램(VPN 다중회선 전송시스템 프로그램, 공중망 회선인 ADSL 또는 VDSL의 최대 4개 라인을 묶어 20Mbps 내지 40Mbps까지 전송속도를 증속시킬수 수 있는 프로그램)과 이를 이용한 인터넷 다중회선을 통한 전송속도를 증속시키는 기술은 신청인의 영업비밀에 속하는데, 현재 피신청인이 사용하고 있는 `hlm'과 `hl'프로그램(이하 `피신청인측 프로그램'이라고 한다)은 신청인 회사에 근무하던 신청외 한정엽으로부터 입수한 신청인의 ETUND 프로그램을 수정, 보완하여 제작한 것으로 ETUND 프로그램과 동일, 유사한 관계에 있는바, 피신청인이 이러한 프로그램과 기술을 이용하여 VPN 서비스(Virtual Private Network, 가상 사설망, 보통의 공중망 회선을 사용하면서 고도의 망 관리 기능을 활용하여 유연한 기업 내 전용망을 구축할 수 있는 서비스)를 실시하는 것은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 `부정경쟁방지법'이라 한다)상의 영업비밀 침해 행위에 해당하므로, 이로 인한 신청인의 현저한 손해를 막기위해 시급히 신청취지 기재와 같은 가처분의 발령을 구한다는 것이다.

살피건대, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리 관계에 관하여 그것이 본안 소송에서 확정되기까지의 사이에 가처분 권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적, 잠정적 처분의 성격을 가지는 것으로서 이러한 가처분을 필요로 하는지 여부는 당해 가처분 신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실 관계, 본안 소송에 있어서의 장래 승패의 예상 기타 제반 사정을 모두 고려하여 합목적적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 이 사건과 같이 피신청인에 대하여 제조, 판매 등의 금지를 명하는 이른바 만족적 가처분에 있어서는 권리가 종국적으로 만족을 얻는 것과 동일한 결과에 이르게 되는 반면 피신청인으로서는 본안 소송에서 다투어 볼 기회조차 없이 기존의 이용 상태를 부정당하여 그 영업을 위협 받게될 위험이 크므로 이러한 가처분을 발령하는데 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성에 대하여 통상의 보전처분의 경우보다 높은 정도의 소명이 요구된다 할 것이고, 한편 부정경쟁방지법에 의해 보호되는 영업비밀이라 함은 일반적으로 알려져 있지 아니하고, 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지, 관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 의미하는 것이다.

돌이켜 이 사건에 관해 보건대, 피신청인측 프로그램과 ETUND 프로그램의 원시코드(source code) 대부분이 일치하는 사실이 기록상 소명되므로, 피신청인측 프로그램은 신청인의 주장과 같이, ETUND 프로그램의 일부 기능을 업그레이드한 것에 불과하다고 보이는데, 피신청인은 2005.8.10.부터 자신의 홈페이지 `www.haion.net'을 통해 피신청인측 프로그램의 원시코드를 공개하여 누구나 이를 다운로드 받을 수 있도록 한사실이 기록상 소명되는바, 이와 같이 ETUND 프로그램과 원시코드가 대부분 일치하여 일부 기능을 개선한 데 불과한것으로 보이는 피신청인측 프로그램의 원시코드가 공개된 이상, 신청인의 ETUND 프로그램 역시 비공지성을 상실하여 더 이상 영업비밀에 해당하지 않는다고 볼 여지가 크고, 또한 신청인이 영업비밀이라고 주장하는 `인터넷 다중회선을 통한 전송속도를 증속시키는 기술' 이라는 것은 ETUND 프로그램을 실행함으로써 얻을 수 있는 효과를 설명한 것에 불과하다고 보이며, ETUND 프로그램 이외에 신청인의 영업비밀에 해당한다고 볼만한 별도의 기술이 있다는 점에 대하여는 기록상 아무런 소명이 없으므로, `인터넷 다중회선을 통한 전송속도를 증속시키는 기술' 역시 신청인의 영업비밀에 해당한다고 보기 어렵다.

그렇다면 이 사건 신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하여 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.

상표법

사례: 리눅스 상표 사건, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2000후3401

• 사실관계

OOO씨는 특허청에 1995.9.27자로 `Linux'라는 상표를 출원하여 상품구분 제39류 `컴퓨터 프로그램이 수록된 디스크 외9종'을 지정 상품으로 하여 1997.7.5.자로 등록받았고, 상품구분 제52류 `서적 외9종'을 지정 상품으로 하여 1997.5.22.자로 등록받았다. 이후 사업자등록을 받아 등록 상표의 지정 상품에 대하여 영업을 영위하면서 본건 등록 상표를 외국 기업에 양도 또는 공동 소유하는 방안을 진행하던 중, 리눅스 관련 서적을 판매하고 있는 출판사들을 상대로 상표권 침해금지 공문을 보냈다. 이에 대해 출판사들은 상표무효심판과 권리범위확인심판을 청구하였다.

• 법원의 판단

...원심이, 이 사건 등록상표 `Linux'의 등록 사정 당시 `리눅스(Linux)'라는 용어가 컴퓨터 운용체제 프로그램 중 한 종류의 보통명칭 내지 관용표장으로서 컴퓨터 사용자들에게 널리 알려져 있었으므로, 이 사건 등록상표가 그 지정상품 중 `컴퓨터 프로그램이 수록된 테이프, 컴퓨터 프로그램이 수록된 디스크, 컴퓨터 프로그램이 수록된 디스켓'에 대하여 사용되고, 그 상품에 수록된 프로그램이 `리눅스' 프로그램인 경우에는 이 사건 등록상표는 그 상품에 수록된 프로그램의 내용을 나타내는 보통명칭에 불과하고, 또 위 지정상품에 수록된 프로그램이 `리눅스' 프로그램이 아닌 경우에는 이 사건 등록상표는 일반 수요자로 하여금 그 수록된 프로그램이 `리눅스' 프로그램인 것으로 오인하게 할 염려가 있어, 위 지정상품에 대한 이 사건 상표등록은 상표법 제6조 제1항 제3호 또는 제7조 제1항 제11호에 위배되어 무효라고 판단한 것은 옳고,...

원심은, 이 사건 등록상표의 지정상품 중 `모니터, 전자도난방지기, 전자회로학습기, 콤팩트디스크플레이어, 티브이게임세트'는 운영체제 프로그램을 포함하고 있거나 운영체제 프로그램의 도움을 받아 작동되는 것이어서, 그 운영체제 프로그램이 `리눅스' 프로그램인 경우에는 이 사건 등록상표가 지정상품의 용도, 효용 또는 사용방법 등을 표시하는 표장만으로 된 상표에 해당하고, 위 지정상품이 `리눅스' 프로그램을 포함하고 있지 아니하거나 그와 관련이 없을 때에는 일반 수요자로 하여금 그 상품이 `리눅스' 프로그램을 포함하고 있거나 관련이 있는 것으로 오인하게 할 염려가 있는 상표에 해당하므로, 위 지정상품에 대한 이 사건 상표등록 역시 상표법 제6조 제1항 제3호 또는 제7조 제1항 제11호에 위배되어 무효라고 판단하였다.

그러나 이 사건에서 `모니터, 전자도난방지기, 전자회로학습기, 콤팩트디스크플레이어, 티브이게임세트'에 `리눅스' 프로그램이 설치되어 있다고 볼 수 있는 증거가 없고, 또 일반 수요자가 위와 같은 상품을 거래할 때 그 상품의 내부에 그 움직임을 조절하는 운영체제 프로그램이 포함될 수 있고 그러한 프로그램으로 `리눅스' 프로그램이 사용될 수도 있다는 사정을 알고 있거나 알 수 있다고 볼 수 있는 증거도 없다. 그렇다면 위 지정상품에 대하여는 이 사건 등록상표가 지정상품의 용도, 효용 또는 사용방법 등을 표시하는 표장만으로 된 상표에 해당한다고 볼 수 없고 또 일반 수요자로 하여금 그 상품이 `리눅스' 프로그램을 포함하고 있거나 관련이 있는 것으로 오인하게 할 염려가 있는 상표에 해당한다고 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이, 위 상품에 `리눅스' 프로그램이 설치되어 있는 경우가 있고 또 일반 수요자가 위 상품에 운영체제 프로그램이 설치되어 사용된다는 것 등을 알고 있거나 알 수 있음을 전제로 위와 같이 판단한 것은, 이 사건 등록상표가 위 지정상품에 대하여 식별력을 가지고 있는지 여부에 관하여 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다...

관련판례: 대법원 2002. 12. 10. 선고 2000후3418

... 컴퓨터 운영체제 프로그램의 보통명칭 내지 관용표장으로 널리 알려진 등록상표 `Linux'가 그 지정상품 중 `서적, 팸플릿, 학습지, 녹화된 테이프(음악이 아닌 것), 녹화된 콤팩트디스크{음악이 아닌 시디(CD)}'에 사용될 경우 그 상품의 내용이 그 프로그램에 관련된 것임을 암시할 가능성이 없는 것은 아니지만, 위 지정상품의 일반 수요자가 상표보다는 그 상품에 수록된 창작물의 내용이나 그 내용을 나타내는 제목에 중점을 두고 상품을 거래하는 점 등에 비추어 볼 때, 위 컴퓨터 운영체제 프로그램에 관한 내용이 위 지정상품에 수록될 수 있다는 사정만으로 일반 수요자가 등록상표를 보고 위 지정상품에 수록된 내용을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것으로 인식한다고 보기 어려워, 등록상표가 상표법 제6조 제1항 제3호의 상표에 해당한다고 볼 수 없고, 또 등록상표가 위 지정상품의 용도나 효용 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하지 아니하는 이상, 등록상표의 사용으로 수요자들이 상품의 품질을 오인할 염려가 있다고 볼 수도 없어 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호의 상품의 품질을 오인하게 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당한다고 볼 수도 없다...

관련판례: 대법원 2002. 12. 10. 선고 2000후3395

...`리눅스(Linux)'라는 컴퓨터 운영체제 프로그램의 사용방법 등을 설명하는 내용의 책을 출판하면서 그 책에 사용한 '리눅스 내가최고'라는 표장은 그 책의 제목으로만 사용되었고 그 책의 출처를 표시하거나 그 책을 다른 출판사의 책과 식별되도록 하기 위한 표장으로서 사용되지 아니하였으므로, 등록상표인 `Linux'의 상표권의 효력이 책의 제목으로 사용된 위 표장에 미치지 아니한다...

제2부 웹1.0과 지적재산권

데이터베이스, 온라인디지털콘텐츠의 보호

(유희영, 2007. 3. 22.)

사례: comicplus.com 사건, 서울중앙지방법원 2004.12. 3. 선고 2004노555, 대법원 2006.2.10. 선고 2004도9073 판결

• 사실관계

피고인은 2002. 11.경 자신이 운영하는 만화 콘텐츠 제공업 사무실에서 정당한 권한 없이, ‘한미르 만화’ 인터넷 사이트에 접속하여, 피해자 주식회사 엔조이 삼육오가 필명 조명운 등 만화 저작권자와 저작물 사용 계약을 체결하고, 정보통신망에서 이용하기 위하여 저작권 귀속 관계를 명시하는 방법으로서 만화 화면 왼쪽 상단에 ‘www.comicplus.com’이라고 표기된 URL을 삽입하여 온라인디지털콘텐츠로 제작한 17종 272권의 만화 파일을 컴퓨터 하드 디스크 임시 파일 폴더에 자동 저장시킨 후, 포토샵 프로그램을 이용하여 ‘www.comicplus.com’이라는 URL이 표시된 부분에 하얀색을 입혀 이를 감추거나 URL이 표시된 부분까지의 만화 화면 상단을 잘라내는 등의 방법으로 수정하여 이를 복제한 후, 2003. 3. 13.경부터 같은 해 4. 8.경까지 사이에 사무실에서 위와 같은 방법으로 복제한 위 17종 272권의 디지털콘텐츠를 시디롬에 담아서 공소외 1 주식회사에게 교부하고, 피고인 회사에서 운영하는 인터넷 사이트를 통해 불특정 다수인에게 유료 서비스로 전송함으로써 경쟁 사업자인 피해자 회사의 영업에 관한 이익을 침해하였다는 것이다... ...피해자 주식회사 엔조이 삼육오가 제작한 디지털 콘텐츠 ‘괴물 같은 놈’, ‘강타자’ 2종류의 만화 작품의 전반적인 내용을 소개하기 위하여 위 피해자가 요약 정리한 2차적 저작물인 ‘줄거리’의 내용을 그대로 베껴서 복제하고 그 무렵 이를 공소외 2에 교부하여...

• 법원의 판단

...온라인디지털콘텐츠산업발전법 제18조 제1항, 부칙 제2조 등의 규정에 의하면, 법이 무단 복제 등을 금지하여 보호하려는 온라인콘텐츠는 정보통신망에서 유통되고 있는 모든 온라인콘텐츠가 아니라 ‘타인이 상당한 노력으로 제작하여 표시한 온라인콘텐츠’ 중 법 시행 후 최초로 제작된 것으로서 최초로 제작하여 표시한 날부터 5년이 경과되지 아니한 온라인콘텐츠만을 그 보호대상으로 하고 있으므로, 온라인콘텐츠 중 그 제작 주체를 알 수 있는 제작자의 성명과 보호기간을 알 수 있는 제작 및 표시 연월일의 기재가 없는 것은 객관적으로 법이 보호대상으로 하는 온라인콘텐츠인지 여부를 알 수 없는 점, 그런데 정보통신망에서 대량의 온라인콘텐츠가 유통되고 있는 상황에서 이용자들이 무단 복제 등이 금지되는 온라인콘텐츠인지 여부를 객관적으로 명확하게 알 수 없다면 오히려 신속하고 자유로운 정보이용에 상당한 저해를 초래할 우려가 발생하게 되는 점, 그에 따라 법 제17조 제1항은 온라인콘텐츠의 제작자의 성명, 제작 및 표시 연월일 등의 표시를 의무화하고 있는 점 등을 종합하면, 법 제17조 제1항 소정의 표시 중 최소한 온라인콘텐츠의 제작자 성명과 제작 및 표시 연월일이 표시되지 아니한 온라인콘텐츠는 법 제18조 제1항의 보호대상에서 제외된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 주식회사 엔조이 삼육오는 만화 저작권자와 저작물 사용계약을 체결하고 법 시행일인 2002. 7. 15. 이후에 만화책의 내용을 온라인디지털콘텐츠인 이 사건 만화로 변환시켜 이를 인터넷사이트를 통하여 유료로 이용자들에게 제공한 사실, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 만화를 복제한 후 이를 공소외 1 주식회사에게 교부하거나 인터넷사이트를 통해 유료 서비스로 불특정 다수인에게 전송한 사실, 그런데 위 엔조이 삼육오는 이 사건 만화에 ‘www.comicplus.com'이라는 위 회사 URL을 표시함으로써 위 온라인디지털콘텐츠의 제작자가 위 사이트 운영자측이라는 것을 명시하였지만 이 사건 만화의 제작 및 표시 연월일은 표시하지 아니하였고, 달리 그 제작 및 표시 연월일을 알 수 있는 사항을 표시하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 본 바와 같이 온라인콘텐츠의 제작 및 표시 연월일이 표시되지 아니한 이 사건 만화는 법 제18조 제1항의 보호대상에서 제외된다 할 것이므로, 피고인이 위와 같이 이 사건 만화를 복제하여 전송한 등의 행위는 법 제18조 제1항 위반죄에 해당하지 아니한다 할 것이다...

...살피건대, 2차적 저작물로 보호를 받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 하는 것이며, 원저작물에 다소의 수정·증감을 가한 데 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다할 것인바(대법원 2002. 1. 25. 선고 99도863 판결 참조), 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 주식회사 엔조이 삼육오가 만든 ‘괴물같은 놈’, ‘강타자’의 ‘줄거리’는 위 만화내용을 그대로 옮긴 것이 아니라 만화편집에 전문적인 노하우를 가진 6명 정도의 위 피해자 회사 직원들이 위 만화내용을 압축적으로 표현하여 이를 작성하였고, 위 피해자 회사 명의로 위 ‘줄거리’가 공표된 사실, 피고인은 위 ‘줄거리’의 일부를 그대로 베껴서 복제한 사실을 인정할 수 있고, 기록에 나타난 위 ‘줄거리’의 내용에 비추어 볼 때 이를 만들기 위해서는 만화에 대한 높은 수준의 이해가 필요할 뿐만 아니라 만화내용과 어긋나지 아니하는 범위내에서 인터넷 이용자들로 하여금 흥미를 느껴 그 만화를 선택하여 볼 수 있도록 압축적으로 재미있게 만화내용을 새로이 표현한 것이어서 위 ‘줄거리’에 원래의 만화내용과의 차별성 및 독창성이 인정되므로, 위 피해자 회사가 그 직원들로 하여금 만들게 한 위 ‘줄거리'는 고도의 창작적 노력이 개입되어 작성된 것으로 저작권법에 의하여 보호될 가치가 있는 2차적 저작물에 해당한다 할 것이고, 위 '줄거리'가 2차적 저작물에 해당하는 이상 피고인이 그 일부만을 복제하였다 하더라도 이는 위 '줄거리'에 관한 위 피해자의 저작권을 침해한 행위에 해당한다 할 것이므로...

생각해볼 문제

• 저작권침해의 책임에 대해서는 어떠한 항변이 가능한가?

...① 피해자 주식회사 엔조이 삼육오는 고용관계에 있지 아니한 외부 전문만화편집자들로 하여금 만화 ‘괴물같은 놈’, ‘강타자’의 내용을 요약하여 이 사건 ‘줄거리’를 작성하게 하여서, 위 ‘줄거리’의 저작권자는 위 전문만화편집자들이라 할 것이므로, 고소권자인 위 전문만화편집자들의 고소가 없는 상태에서 제기된 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효이므로 공소를 기각하여야 할 것이고, ② 가사 위 ‘줄거리’의 저작권자가 위 피해자라고 하더라도 위 ‘줄거리’는 원저작물인 만화에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 새로운 창작성이 부가되지 아니하여서 2차적 저작물에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 위 ‘줄거리’가 2차적 저작물에 해당한다 하더라도 피고인은 위 ‘줄거리’의 일부만을 사용하였는데, 피고인이 사용한 부분은 2차적 저작물로 인정될 만한 창작성을 가지고 있지 아니하므로, 피고인은 위 피해자의 이 사건 ‘줄거리’에 관한 저작권을 침해하였다고 볼 수 없는데도...

• 사례와 같은 저작권침해사건에서 침해금지 및 손해배상청구와 같은 민사적 구제수단을 인정하는 것에 더하여 형사적 처벌이 필요한가? 그렇다면 그 이유는 무엇인가?

...이 사건과 같은 저작권침해 행위는 지적재산권산업의 발전을 저해한다는 점에서 엄히 처벌할 필요가 있으나, 피고인은 초범인 점 외에도 이 사건 범행의 동기 및 경위, 그 내용, 피해의 정도, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같은 형(벌금 200만원)을 선고한다...

• 만화저작자의 보호를 위해 현재 판매용음반 및 컴퓨터프로그램에서 인정되고 있는 대여권을 만화저작물에까지 확대할 필요가 있는가?

• 만화저작물의 창작에 여러사람이 참가한 경우 저작권의 귀속과 행사는 어떻게 되는가? 스토리작가의 경우는? 오프라인으로 발행한 이후 온라인으로 출판되는 경우 수익의 배분은?

"...만화가는 혼자서 스토리 만들고 그림을 그리는 작가와 화실을 거느리면서 다량의 작품을 내는 작가가 있다...화실에서 생산된 콘텐츠는 작가 개인의 콘텐츠로 봐 왔는데, 스토리 작가들은 스스로 온전한 창작자이고 이름이 밝혀지지 않아도 역할을 인정 받아야 한다고 이야기 한다. 그러나 작가 개인의 이름으로 나온 결과물은 작가 소유로 봐야 한다는 게 대다수 만화가의 보편적 사고다. 공동 작업한 작품의 경우 수익의 분배는 작가마다 다르지만 일반적으로 `힘의 논리'가 작용한다. 예를 들어 김세용 작가의 작품은 `김세영 작, 000 데생' 식으로 표현된 경우가 있다. 이 경우 그림 그리는 사람은 스탭이라고 볼 수 있고 모든 저작권 및 결정권은 스토리 작가에게 있다. 이런 경우 원고료 배분도 스토리 작가가 60%를 스케치자가 20~30%를 가져간다. 제 경우 요즘은 스토리 작가에게 수익의 30%를 약속한다. 저는 나머지 70%로 화실 전체가 나누니 오히려 스토리 작가가 실질적인 수익을 더 보장받는다고 할수도 있다. ...스토리 작가나 만화가나 출판물의 저작권은 만화가 소유라는 데 이론이 없을 것이다. 일반적으론 그렇게 해왔기 때문이다. 문제는 온라인 전송권인데 만화가나 스토리 작가 모두 온라인 외에 오프라인에서 수익성이 없다. 이런 긴박함 때문에 온라인 전송권이 예민한 문제로 등장한 것으로 본다...인터넷 만화 시대의 수익분배와 저작권 결정에 있어서 요즘도 힘의 논리는 여전히 존재하지만 애초 작품을 시작할 때 파생되는 모든 콘텐츠에 대해 저작권 문제를 약정한다..." 이현세, 연합뉴스와의 인터뷰 중, 2007. 2. 20.

...한국만화가협회 산하단체인 만화스토리작가협회는 ▲만화가 재간될 경우 글작가가 수익의 20-30% 요구 ▲인터넷 사용권은 글작가가 수익의 30% 요구 ▲제2차 저작권은 글작가와 그림작가의 합의로 결정 ▲사전에 그림작가와 협의한 내용을 우선 적용 등의 기준을 제시...

홈페이지의 보호

(민현숙, 2007. 4. 5.)

사례 : 서울지법 2003. 8. 19. 자 2003카합1713

• 사실관계

신청인은 통신판매업 등을 목적으로 설립된 회사로서2001. 2. 25. 인터넷사이트 'http://www.wizwid.com'(이하 '피침해사이트'라고 한다)을 개설하고, 회원이 피침해사이트를 경유하여 직접 해외온라인쇼핑몰에서 상품을 주문하면 그 상품을 미국에 소재하는 신청인의 창고에 도착하도록 한 후 고객이 지정한 국내의 수령장소까지 배송하여 전달하는 해외상품 물류대행서비스와 신청인이 회원의 주문에 따라 구매를 대행하고 물품을 회원에게 직접 배송하는 해외상품 구매대행서비스를 제공하였다.

피신청인은 2002. 11.경 인터넷사이트 'http://www.saywiz.com'(이하 '침해사이트'라고 한다)을 개설한 후 피침해사이트상의 제품설명 등 상품정보, 광고문구, 서비스안내 등의 콘텐츠(이하 '콘텐츠'라고만 한다)를 그대로 복제하거나 극히 일부분을 변형한 콘텐츠를 침해사이트에 게시하거나 이를 이용한 주문 기재 각 서비스를 제공함으로써 신청인과 동일한 해외상품 물류대행서비스, 구매대행서비스업을 영위하고 있는 사실, 피신청인은 피침해사이트 및 신청인이 회원들에게 발송하는 메일상의콘텐츠를 복제하여 피신청인의 회원에게 발송하는 전자메일에 사용하였다.

• 법원의 판단

온라인디지털콘텐츠산업발전법 제2조 제1호, 제2호는 '"디지털콘텐츠"라 함은 부호·문자·음성·음향·이미지 또는 영상 등으로 표현된 자료 또는 정보로서 그 보존 및 이용에 있어서 효용을 높일 수 있도록 전자적 형태로 제작 또는 처리된 것을 말한다, "온라인디지털콘텐츠"라 함은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 정보통신망에서 사용되는 디지털콘텐츠를 말한다.'고 각 규정하는 한편, 제18조 제1항에서 '누구든지 정당한 권한 없이 타인이 상당한 노력으로 제작하여 표시한 온라인콘텐츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 또는 전송하는 방법으로 경쟁사업자의 영업에 관한 이익을 침해하여서는 아니된다.'고 규정하고 있고, 한편 인터넷홈페이지도 그 구성형식, 소재의 선택이나 배열에 있어 창작성이 있는 경우에는 이른바 편집저작물에 해당하여 독자적인 저작물로 보호받을 수 있다고 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면 피신청인이 피침해사이트로부터 복제하여 침해사이트에 게시하거나 피신청인의 회원들에게 전자메일을 이용하여 전송한 신청인의 상품정보 등은 온라인디지털콘텐츠산업발전법 소정의 '온라인디지털콘텐츠'에 해당한다고 할 것이고, 그 상품정보 등의 구성형식이나 배열, 서비스 메뉴의 구성 등은 편집저작물로 볼 수도 있다고 할 것이므로 신청인은 피신청인에 대하여 그 침해행위의 금지를 구할 피보전권리가 있다고 할 것이고, 피신청인이 신청인의 상품정보 등이 저작권법에 의한 보호대상이 아니라는 등의 사유를 들어 신청인의 주장을 적극적으로 다투면서 이 사건 신청이 제기된 이후에도 신청인의 콘텐츠를 계속 이용하고 있음이 기록상 소명되는 이상 그 보전의 필요성도 인정된다고 할 것이다.

생각해볼 문제

• 이 사건에서 채권자가 구성과 배열에 창작성이 있다고 주장하는 Wizshop Guide 페이지를 비롯한 웹페이지상의 각종 메뉴의 목차 및 구성은, 모두 이용자로 하여금 채권자가 운영하는 각 페이지에 손쉽게 접근하여 서비스를 효율적으로 이용할 수 있도록 하는 사용자 인터페이스나 유용한 기능들의 모음이다. 이러한 유용한 기능 그 자체는 창작적인 표현형식이 아니므로, 위 메뉴들이나 배너에 이러한 기능이 있다고 하여 곧바로 편집저작물에 요구되는 최소한의 창작성이 있다고 할 수는 없고 각각의 메뉴구성이나 기능별 메뉴배치가 표준화된 사용자 인터페이스를 벗어나 창작성이 있어야 비로소 편집저작물로서 인정할 수 있을 것이다. (김소영, “창작성 있는 홈페이지도 편집저작물로 보호되는지 및 홈페이지 내용이 온라인디지털콘텐즈에 해당하는지 여부”, 정보법판례백선(I), 박영사 2006)

• How about patenting business method?

인터넷카페의 저작권 침해

(최재헌, 2007. 3. 22.)

사례: 서울중앙지법 2005. 3. 10. 선고 2004가합63304 판결

• 사실관계

원고는, (1) 2000. 11. 1. 별지 목록1 기재 각 음반의 음반제작자인 일본 에이벡스 아시아社(Avex Asia Limited)와 사이에 원고가 위 각 음반을 국내에서 독점적으로 제조, 판매할 수 있는 권한 및 국내에서 위 각 음반의 불법제품이 유통되는 경우 이에 대한 소송을 수행할 수 있는 권한을 갖기로 하는 라이센스계약을 체결하였고, (2) 2001. 1. 1. 별지 목록2 기재 각 음악저작물의 저작권 관리회사인 일본 프라임 디렉션(Prime Direction)社와 사이에 원고가 위 각 음악저작물이 수록된 음반을 국내에서 독점적으로 제조, 판매할 수 있는 권한을 갖기로 하는 하청출판계약(Sub-Publishing Agreement)을 체결하였으며, (3) 2001. 1. 1. 별지 목록3 기재 각 음악저작물의 저작재산권자 또는 저작인접권자인 위 에이벡스 아시아社와 사이에 원고가 위 각 음악저작물이 수록된 음반을 국내에서 독점적으로 제조, 판매할 수 있는 권한 및 국내에서 위 각 음악저작물에 대한 저작권 침해행위가 있을 경우 이에 대한 소송을 수행할 수 있는 권한을 갖기로 하는 계약을 체결하였고, (4) 2000. 6. 27. 별지 목록4 기재 음악저작물(이하 별지 목록1 기재 각 음반에 수록된 음악저작물 및 별지 목록2, 3, 4 기재 각 음악저작물 합계 488곡을 통틀어 이 사건 음악저작물이라고 한다)의 저작인접권자인 일본 TV아사히뮤직社와 사이에 원고가 위 각 음악저작물이 수록된 음반을 국내에서 독점적으로 제조, 판매, 배포할 수 있는 권한 및 국내에서 위 각 음악저작물에 대한 저작권 침해행위가 있을 경우 이에 대한 소송을 수행할 수 있는 권한을 갖기로 하는 하청출판계약을 체결하였다.

피고 주식회사 OOO(이하 피고 회사라고 한다)은 'www.nownuri.com' 및 'www.byulnow.com'이라는 주소로 웹사이트(이하 이 사건 웹사이트라고 한다)를 개설하여 인터넷포털사이트를 운영하고 있고, 피고 OOO은 위 웹사이트 내에서 운영되는 일본음악 동호회 'Japanese Pop Group'(이하 이 사건 동호회라고 한다)의 회장이던 자이다.

피고 OOO은 2002. 8. 20. 이 사건 동호회의 인터넷 게시판에 'Jpop Event CD 완벽공지'라는 제목 하에 이 사건 음악저작물을 포함하여 일본음악저작물 약 2,500곡을 700MB 용량의 CD 18장(이하 이 사건 CD라고 한다)에 수록하여 판매한다는 글을 게재하였다.

피고 OOO은 이 사건 CD를 판매하기 위하여 인터넷 결제시스템을 이용하기로 하고, 2002. 8. 18.경 피고 회사의 직원이자 이 사건 웹사이트의 동호회 관리담당자인 소외 OOO에게 '동호회에서 이벤트를 진행하려고 하는데 회원들로부터 회비를 걷는데 사용할 결제시스템을 제공하여 달라'고 요청하였고, 이에 OOO은 피고 OOO에게 피고 회사의 자회사로서 인터넷 결제시스템 서비스업체인 소외 OOOO 주식회사를 소개하여 주었으며, 그 후 OOO은 위 OOOO 주식회사로부터 인터넷 결제시스템의 URL을 이메일로 제공받아 같은 해 8. 23. 이를 이 사건 동호회의 메뉴에 등록하여 주었다.

피고 OOO은 2002. 8. 24.부터 같은 해 9.초경까지 사이에, 위 인터넷 결제시스템을 사용하여 대금을 결제하게 하거나 자신의 계좌로 대금을 직접 입금하게 하는 방식으로 이 사건 동호회의 회원들로부터 이 사건 CD 1,950세트를 주문받았다.

한편 원고는 같은 해 9. 3. 피고 회사에게, 피고 OOO이 불법 CD를 제작하여 판매함으로써 원고의 저작권을 침해하고 있으니 위 피고가 저작권 침해행위를 중지하도록 하여 달라는 통지를 하였고, 이에 피고 회사는 피고 OOO에게 이 사건 CD를 제작, 판매하는 것은 저작권 침해행위이므로 이 사건 CD의 제작, 판매를 중지하라고 요구하였으며, 피고 OOO은 같은 달 6. 위 인터넷 결제시스템을 이 사건 동호회의 메뉴에서 삭제하였다.

그 후 피고 OOO은 2003.초경까지 사이에 이 사건 CD 150세트를 제작하여 이를 이 사건 동호회 회원들에게 1세트당 29,000원에 판매하였다.

이 사건 음악저작물의 저작권 침해행위에 관하여 2004. 1. 29. 서울지방법원 2003고단8325호로 피고 OOO은 징역 6월에 집행유예 2년, 피고 회사 및 위 OOO은 각 벌금 2,000,000원의 형을 선고받아 위 형이 모두 확정되었다.

• 법원의 판단

먼저 피고 OOO와 관련하여, 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 음악저작물의 저작재산권자 또는 음반제작자들로부터 '이 사건 음악저작물에 관한 국내에서의 복제권, 배포권 또는 저작인접권'(이하 이 사건 저작권이라고 한다)을 양수하였다고 할 것이고, 피고 OOO은 이 사건 음악저작물이 수록된 CD 150세트를 제작, 판매함으로써 원고의 이 사건 저작권을 침해하였다고 할 것이므로, 위 피고는 원고에게 이 사건 저작권 침해로 인한 모든 손해를 배상할 책임이 있다.

손해배상의 범위와 관련하여, 원고는, 피고 OOO의 이 사건 저작권 침해행위가 없었더라면 원고가 이 사건 음악저작물을 30장의 CD에 수록한 음반을 직접 제작하여 최소한 피고 OOO이 이 사건 동호회 회원들로부터 주문받은 수량인 1,950세트를 CD 1장당 8,000원에 판매할 수 있었을 것이고, 따라서 합계 468,000,000원(30장 X 8,000원 X 1,950세트)의 이익을 얻을 수 있었을 것이라고 주장하면서, 손해배상으로서 일실수입 상당액인 위 468,000,000원의 지급을 구한다.

먼저, 피고 OOO이 이 사건 저작권을 침해한 침해수량이 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 CD 150세트이므로, 일실수입을 산정함에 있어서는 위 침해수량을 한도로 하여야 할 것이고, 이 사건 음악저작물 488곡을 음반에 수록하려면 원고 주장과 같이 약 30장의 음반이 소요된다고 할 것이며, 갑24-1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고가 CD 1장을 제작, 판매함으로써 얻을 수 있는 이익은 2,541원(판매가 9,000원 - 비용 6,459원)이므로, 결국 원고가 피고 OOO의 이 사건 저작권 침해행위로 입은 일실수입 상당의 손해액은 11,434,500원(1세트당 음반수 30장 X 음방 1장당 이익액 2,541원 X 판매수량 150세트)이 된다...

피고 회사에 대한 청구와 관련하여, 원고는, 피고 회사가 피고 OOO의 이 사건 저작권 침해사실을 알고도 이 사건 동호회의 운영중단 또는 폐쇄 등의 조치를 취하지 아니하고 오히려 피고 OOO에게 인터넷 결제시스템을 제공하여 주는 등 이 사건 저작권 침해행위를 방조하였으므로, 피고 회사도 피고 OOO과 각자 원고에게 이 사건 저작권 침해로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.

살피건대, 갑10, 15의 각 기재에 의하면, 피고 회사는 이 사건 동호회를 포함하여 이 사건 웹사이트 내에서 운영되는 모든 홍호회의 개설, 운영, 특별지원 및 제재 등에 관하여 전반적인 관리를 하고 있는 사실, 피고 회사는 동호회 내에 현행법규에 위반되는 게시물 또는 자료가 있는 경우 회장에게 즉시 삭제를 요구하거나 직접 이를 삭제할 수 있으며, 필요한 경우 동호회의 운영을 중단하거나 동호회를 폐쇄할 권한이 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고 회사가 2000. 8. 23. 피고 OOO에게 인터넷 결제시스템을 제공한 사실 및 피고 OOO이 위 결제시스템을 이용하여 이 사건 동호회의 회원들로부터 이 사건 CD의 주문을 받은 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

그러나, 갑15 내지 21, 을3, 5, 을6-1, 2, 3, 을7-1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 피고 회사는 피고 OOO에게 인터넷 결제시스템을 제공하여 준 후인 2002. 8.말경 피고 OOO이 판매할 예정이던 이 사건 CD가 제3자의 저작권을 침해하는지 여부에 관하여 검토하던 중 앞서 본 바와 같이 같은 해 9. 3. 원고로부터 통지를 받고 피고 OOO에게 이 사건 CD의 제작, 판매를 중지할 것을 요구하고, 피고 OOO으로 하여금 인터넷 결제 시스템을 이 사건 동호회의 메뉴에서 삭제하도록 하였으며, 피고 OOO에게 원고를 찾아가서 이 사건 저작권 침해 문제에 관하여 협의할 것을 요구하여, 같은 달 9.경, 표지, 케이스 및 설명서만이 포함되어 있고 이 사건 음악저작물이 수록되지 않은 공CD를 주문자들에게 배포하는 것은 문제삼지 않겠다는 원고와 위 피고 사이의 협의 결과를 위 피고로부터 전달받은 사실, 피고 OOO에게 접수된 이 사건 CD의 총 주문량 1,950세트 중 위 인터넷 결제시스템을 통하여 대금이 결제된 수량은 573세트였고, 나머지 1,377세트는 피고 OOO이 자신의 계좌로 대금을 입금 받는 방식으로 그 대금이 결제된 사실, 피고 회사는 위 OOOO 주식회사로 하여금 그 무렵 위 인터넷 결제시스템을 통하여 대금이 결제된 573세트 중 297세트의 결제를 취소하도록 하였고, 취소 기간의 경과로 결제의 취소가 불가능한 나머지 276세트 및 OOO이 직접 대금을 입금받은 1,377세트에 관하여는 피고 OOO으로 하여금 직접 주문자에게 결제대금을 환불받도록 요구한 사실, 피고 OOO은 2002. 8.경 CD 제작회사인 소외 주식회사 챔◇월드에게 이 사건 CD의 제작을 의뢰하였다가 위와 같이 저작권 침해문제가 발생하자 그 직후에 위 회사에게 제작 중단을 요청하였는데, 위 요청 당시 위 회사는 아직 이 사건 CD를 제작하지 아니하고 있었던 사실, 피고 OOO은 2002. 10.경부터 2003.초경까지 사이에, 결제가 취소되지 아니한 회원들 중 자신과 친분이 있거나 이 사건 CD를 꼭 필요로 한다고 판단한 회원들 150명에게 자신이 직접 제작한 이 사건 CD 150세트를 판매한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고 회사로서는 원고의 통지를 받은 후 인터넷 결제시스템을 삭제하고 이미 결제된 주문을 취소하는 한편, 피고 OOO으로 하여금 원고와 협의를 하도록 권유하는 등 이사건 동호회의 관리자로서의 적정한 조치를 한 것으로 보이고, 피고 회사에게 위와 같은 조치 이후에 피고 OOO이 개인적으로 이 사건 CD를 소량 제작하여 판매할 것까지 예상하여 위와 같은 행위를 방지하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없을 뿐 아니라, 피고 OOO이 이 사건 저작권을 침해한 기간은 피고 회사가 위와 같은 일련의 조치를 취한 이후부터 2003.초경까지로서, 피고 회사가 위 기간 이전에 피고 OOO에게 인터넷 결제시스템을 제공하여 주었다가 이를 삭제한 행위가 이 사건 저작권 침해행위와 직접적으로 관련 있는 행위라고 보기도 어렵다. 이러한 사정에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고 회사가 피고 OOO의 이 사건 저작권 침해행위를 방조하였다고 인정하기에 부족하고 달리 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 결국 원고의 피고 회사에 대한 청구는 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다.

생각해볼 문제

• 미디어의 내용이 다른 사람의 저작권을 침해하는 경우(또는 명예훼손, 음란물배포 등의 책임을 지는 경우), 미디어와 관련된 신문사, 방송사, 신문가판대, 통신회사, 전자게시판, 포털 등 운영자의 책임은?

• 미국 저작권법 제512조, (a) Transitory Digital Network Communications, (b) System Caching, (c) Information Residing on Systmes or Networks at Direction of Users, (d) Information Location Tools 등의 내용과 비교

인터넷뉴스관련 문제

(강남이, 2007.4.5.)

• 공공기관사이트의 보도자료가 신문의 저작권을 침해하는가?

• news.google.com의 저작권 침해소송

• 한국온라인신문협회, 디지털뉴스이용규칙[1]

• 뉴스저작권의 신탁관리

...언론사 뉴스 컨텐츠의 저작권을 일괄적으로 집중 관리함으로써 무분별한 저작권 침해를 방지하고, 보다 효율적인 뉴스 정보 이용 환경을 조성하기 위한 ‘뉴스 저작권 사업’이 본격화된다. 문화관광부는 8일 한국언론재단(이사장 정남기)을 디지털 뉴스 저작권 신탁관리기관으로 공식 지정하고 이에 따른 신탁관리업 허가필증을 교부했다. 저작권 신탁관리는 집중관리기관으로 선정된 단체가 개별 뉴스저작권자(언론사)를 대신해 이용자에게 저작물의 합법적 이용을 허락하고 사용료를 징수·분배함으로써 저작물 유통을 활성화하는 제도로, 저작권법 제78조에 따라 허가제로 운영되고 있다. 그간 언론계에서는 최근 온라인상에서 가장 널리 소비되고 있는 컨텐츠 중 하나인 뉴스의 사회적 가치와 신뢰도를 제고하기 위한 저작권 집중 관리 기관의 필요성이 계속 대두돼 왔다. 한국언론재단은 향후 개별 언론사가 보유하고 있는 뉴스 저작권 중 전송권과 복제권을 신탁 관리함으로써 저작권 무단 도용을 방지하고, 뉴스를 기반으로 한 다양한 정보상품 개발 등 뉴스 컨텐츠가 보다 효율적이고 합법적으로 이용될 수 있도록 하는 한편, 저작권자를 대신해 뉴스의 무단이용사례를 모니터링함으로써 뉴스저작권 보호에도 적극 나설 예정이다. 이미 한국언론재단은 지난해 11월 한국문화콘텐츠진흥원으로부터 뉴스 부문 문화콘텐츠식별체계(COI) 등록관리기관으로 선정된 데 이어 이번 디지털 뉴스 신탁관리기관으로 공식 선정됨으로써 디지털 뉴스 저작권 신탁사업이 한층 탄력을 받을 전망이다. 현재 언론재단의 저작권신탁사업에 참여하고 있는 언론사는 전국적으로 37개사에 이르고 있으며 이번 저작권사업 공식인가를 계기로 참여사가 더욱 늘어날 전망이다.

(인용 : 한국언론재단 홈페이지)

DRM(기술적 보호조치, 저작권 관리정보)의 보호

대법원 2006. 2.24. 선고 2004도2743

(양태환, 2007. 5. 3.)

스트리밍음악서비스의 저작권 침해

“스트리밍음악서비스의 저작권 침해”

수원지방법원 성남지원 제 1 민사부 결정사건 “2002카합280” 음반복제등금지가처분

Ⅰ.사실관계

 1. 채권자들은 모두 음반 및 영상물제작 판매를 목적으로 하는 음반회사이고, 채무자는 유무선망을 통한 음악서비스 및 판매업, 인터넷 컨텐츠 개발 공급 및 유통업 등을 목적으로 설립된 회사
 2. 채무자는 2000. 2. 17.부터 인터넷상의 www.bugsmusic.co.kr 사이트를 운영하면서, 약 150,000개의 음반을 ASF 파일 형태로 인터넷 컨텐츠 파일로 변환하고, 이를 www.bugsmusic.co.kr 서버에 저장하는 방법으로 고정시켜, 이 사이트에 접속하는 인터넷 이용자들에게 제공함으로써 스트리밍(streaming) 방식에 의한 서비스를 제공하였음
 3.  스트리밍(streaming) 인터넷에서 동영상이나 음악 등을 실시간 전송, 구현할 수 있게 하는 기술로, 동영상 파일 등은 용량이 크기 때문에 한꺼번에 파일 전체를 보내주기란 힘들어 이를 해결하기 위해서 조금씩 파일의 일부만(실제로 영상 등이 플레이 되는 분량만큼만) 실시간으로 전송해 주는 것이 '스트리밍'이다. 즉 선택된 해당 콘텐츠 파일을 다운로드(download)의 방식이 아니라 사용자의 네트워크 상황에 맞게끔 방송의 형식으로 실시간 시청 분량만큼을 조금씩 흘려주는 것을 말함
 4. 채무자는 저작권자 및 실연자들과의 사이에서는 저작권법상의 저작권위탁관리업자인 사단법인 한국음악저작권협회 및 사단법인 한국예술실연자단체연합회와 계약을 체결하여 사용료를 지급하고 적법하게 서비스를 하고 있었음 
 5. 문화관광부는 2003. 3. 17. 온라인상 음악사용에 대한 음반제작자의 권리 자체를 효과적으로 관리할 수 있도록 하기 위해 사단법인 한국음원제작자협회에 저작권에 의한 저작인접권 신탁관리를 허가하였으며, 사단법인 한국음원제작자협회가 신탁받아 관리하는 음반제작자의 권리의 사용에 따른 사용료 징수 규정을 정하였다. 
 6.  채무자는 위 사단법인 한국음원제작자협회와 사용료 등의 문제를 협의중에 있으며 채권자들은 사단법인 한국음원제작자협회에 가입하지 않고 있다.

Ⅱ. 당사자의 주장․쟁점 1. 채권자들의 주장

 가. 채권자들은 각 음반에 대한 저작권법 제2조 제7호의 음반제작자에 해당하고, 같은 법 제67조에 따라 각 음반에 대한 복제권·배포권의 저작인접권을 갖는다
 나. 현행 저작권법에서는 '유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것'으로 복제의 범위를 확장하여 이른바 저작물의 디지털화 즉 디지털 복제도 저작권법상의 복제에 해당함을 명확히 함 
 다. 위 인정사실과 같이 채무자의 웹사이트인 www.bugsmusic.co.kr의 컴퓨터 서버에는  각 음반에 수록된 각 가요가 컴퓨터 압축 파일 형태로 변환되어 저장되어 있는 사실이 인정되므로 채무자는 채권자들의 저작인접권인 복제권을 침해하였다 

2. 채무자들의 주장

 가.  채무자의 서비스는 공중파 방송과 같으므로 방송사업자에 대한 저작권법상의 특례 적용을 받으므로 채권자들의 신청은 그 권리범위를 초과한다는 주장
 나.  채무자는 채무자가 제공하는 인터넷 방송 서비스는 그 실질이나 내용, 기능의 면에서 공중파 방송과 아무런 차이가 없으므로 채무자는 저작권법 제2조 제9호에 정한 방송사업자라고 할 것이고, 저작권법 제91조 제1항 및 제68조에 의하여 음반제작자인 채권자들은 방송사업자인 채무자에게 방송의 금지를 청구할 수는 없고 단지 보상청구권만 가지므로 인터넷 방송 서비스를 중단시킬 수 없다고 주장
 다. 현행 저작권법(구 저작권법임 - 해설)은 저작인접권자에게 전송권을 부여하지 않고 있는데, 저작인접권자인 음반제작자가 복제권에 기하여 방송 또는 전송 목적으로 제작되는 음악파일의 제작을 금지할 수 있다고 하면 이는 저작인접권자에게 방송권 또는 전송권을 부여하는 것과 같은 결과를 가져오게 되어 권리남용에 해당하므로 허용되어서는 아니된다고 주장

Ⅲ. 법원의 판단

 1. 
 가. 저작인접권자에게 방송권 또는 전송권이 없다 하더라도 채권자들은 복제권에 기하여 채무자에 대하여 복제권 침해의 정지 및 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 폐기나 기타 필요한 조치를 청구할 수 있다
 나. 채권자들에게 전송권을 부여한 것과 같은 결과가 된다고 하여도 저작권법에 어긋나는 것은 아니고 채권자들의 신청이 인용된다 하여도 저작권자의 방송권, 전송권을 침해한다고 볼 수 없다 

 2. 채권자들의 청구가 그 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있고 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼만한 사정에 대한 소명이 부족하므로 채권자들의 주장은 이유 없음

 3. 채무자의 서비스를 이용하여 원하는 곡을 청취할 수 있어 채무자의 서비스로 인하여 채권자들의 음반 판매량이 어떤 형태로든지 감소하였음을 추인할 수 있고, 채무자의 대표이사 박성훈은 저작권법위반으로 약식명령을 받았음에도 계속하여서 불법복제한 음반으로 서비스를 계속하고 있는 사실이 인정되며, 보전의 필요성도 인정된다 할 것이다. 

 4. 채무자는 사단법인 한국음악저작권협회 및 사단법인 한국예술실연자단체연합회와 저작권 사용료에 관하여 합의를 하였고, 음반제작자들의 저작인접권 신탁관리단체인 사단법인 한국음원제작자협회와 여러 차례 협의를 하는 등 분쟁을 종결시키기 위해 노력하였으며, 문화관광부가 정한 사용료징수규정에 의하면 채무자가 채권자들에게 지급하여야 할 사용료는 13,776,685원에 불과하고 이를 이미 채권자들을 위하여 공탁하였으므로 보전의 필요성이 없다라고 주장하지만, 한다. 살피건대, 저작인접권 신탁관리단체에 가입 여부는 강제성이 없으므로 그 가입 여부는 채권자들의 자유의사에 달려 있다고 보아야 하고, 저작인접권 신탁관리단체에 가입하지 않은 이상 사용료 징수 규정도 채권자들에게 그 효력이 없다고 할 것이므로 위와 같은 사정만으로 보전의 필요성을 부인할 수 없다 할 것이다. 

Ⅳ. 관련이론 및 본인의 생각

본 가처분결정은 향 후 후속 판결에도 동일논리로서 영향을 미침

스트리밍서비스는 저작인접권자의 복제권을 침해하는 것은 아니지만, 스트리밍서비스 제공을 위한 전제로서 운영자의 서버에 음원을 저장하는 행위는 복제권침해행위에 해당함

최근 개정 저작권법(2006년 12월 28일 공포 후 6개월 경과 후 시행) 제84조에서는 저작인접권자에게도 전송권을 인정하고 있음 ⇒ 입법적으로 저작인접권자들의 권리를 확대해줌

스트리밍서비스 제공행위 자체만으로도 개정된 저작권법에 따른다면 저작인법권자들의 전송권을 침해하는 행위에 해당하게 되었음

저작자들과 저작인접권자들의 권리범위를 넓게 인정하여 폭넓게 권리자들의 보호범위를 설정해주는 방향으로 법원의 입장과 입법정책자들의 태도가 기울어지는 것으로 보임

~참고판례

서울지법 2003.9.30 2003카합2114 '음반복제등금지가처분' 서울중앙지법 2006.2.15 선고 2005노480 '저작권법위반'

p2p

(김남준, 2007. 4. 26.)

□ 사건 개요

○ 소리바다는 2000년 5월부터 서비스가 개시된 이래 ‘한국판 냅스터’라는 별칭과 함께 약 600만에 달하는 회원을 가진 거대한 무료 사이트로 성장하게 되었다. 이에 따라 한국음반산업협회는 음반산업이 연50% 매출 하락으로 이어져 약 2,000억에 달하는 피해를 겪게 되었다는 이유를 들어 2001년 1월 소리바다의 공동 운영자인 양씨 형제를 고소하게 되었다.

○ 미국에서는 냅스터 판결이 2001년 연방고등법원에서 사실상 확정되었지만 한국의 형사사건에서는 명쾌한 결론을 내지 못하고 지연됨에 따라 한국음반산업협회는 민사소송으로 전환하여 수원지법 성남지원에 양씨 형제를 상대로 ‘음반복제 등 금지 가처분 신청’을 냈고, 2002년 7월 법원은 이를 받아 들여 소리바다서버 3대에 대한 조건부 사용금지 가처분을 내리게 되었다. 이에 대해 소리바다 측이 불복, 이의를 제출하였지만 2003년 2월 14일자호 가처분 결정을 인가하는 판결을 내린 바 있다.

※ 소리바다사건은 가해자에 대한 제재를 통해서 그가 위반한 규범의 준수를 유도하고 그 효력을 유지하는 것을 목적으로 형사책임을 부과하는 절차 형사사건, 가해자와 피해자 사이에 손해와 이익을 조정하는 것을 목적으로 손해배상책임을 부과하는 절차 민사본안사건, 민사가처분사건 계속되는 침해로 인한 손해를 방지하기 위해 임시로 행위의 중지를 명하는 절차

으로 각각 진행됨

○ 민사사건에서는 소리바다 측의 방조에 의한 공동불법행위가 쟁점이 되었는데 소리바다측은 이용자들의 저작권 침해행위를 직접 확인하였거나 미필적으로라도 인식하였고, 불법행위자의 ID를 파악하여 이에 대한 접속 차단, 불법적인 MP3 파일의 교환을 차단할 수 있는 기술적 가능성이 존재하는 점 등을 인정하여 방조에 의한 공동불법행위를 인정하였음에 반하여 형사사건에서는 서비스 제공자로서의 소리바다측의 작위의무 위반 여부가 핵심 쟁점이었는데, 소리바다 측이 소리바다 이용자들의 불법적인 파일 교환행위에 대하여 ‘추상적으로나마’ 인식하고 있었다고 보이지만 이것만으로는 곧바로 작위의무가 발생한다고 볼 수 없고, 피해자들로부터 ‘구체적인 침해행위’의 통지를 받지 못하여 실제로 그 침해내용을 구체적으로 알 수 없었던 이상 부작위에 의한 방조범이 될 수 없다고 판단하였다.

□ 형사사건 개요

* 2001.01. 한국음반산업협회, 소리바다 운영자 고소 * 2001.08. 검찰 소리바다 불구속 기소(저작권법 위반 방조혐의)
* 2003.05. 형사 1심 법원, 공소기각 선고(서울지방법원 2001고단8336 저작권법위반방조)
  - 저작권법 위반 방조혐의로 기소된 양씨 형제에게 저작권을 직접 침해한 정범의 특정 없이 
    막연히 저작(인접)권의 침해를 도움으로써 방조했다고만 되어 있음을 이유로 공소기각 형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효일 때.

함

* 2003.05. 검찰, 공소내용 변경, 정범(서비스이용자) 5명을 특정하여 항소장 제출
* 2005.01. 형사 2심 법원, 무죄선고(서울중앙지방법원 20050112판결2003노4296 )

□ 20050112판결 2003노4296 - 저작권법위반방조

○ 피고인 : 소리바다 운영자
○ 주 문 
   원심판결을 파기한다.
   피고인들은 모두 무죄

Ⅰ. 검사의 항소이유 요지

  이 사건 공소사실은 정범이 최소 150만 명에 이르는 등 범죄의 특성상 수사과정에서 충분한 조사를 거쳐 그 중 일부 정범의 구체적인 행위만을 예시적으로 기재한 것이며, 원심이 정범이 행한 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실이 기재되지 않거나 특정되지 않았다는 이유만으로 이 사건 공소를 기각한 것은 부당하다.

Ⅱ. 항소이유에 대한 판단

1. 피고인들은 사용자들이 타인의 음악저작권을 침해한다는 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고 그 침해를 방지하기 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채  P2P방식 P2P(Peer to Peer) : 서비스 제공자가 이용자들에게 P2P 프로그램을 공급하여 접속 중인 각 이용자 상호간에 직접 정보를 업로드, 전송, 다운로드할 수 있게 함으로써 음악파일 등을 공유할 수 있게 해주는 프로그램이나 서비스.

으로 상호 연결하여 줌으로써 피해자의 음반에 대한 복제·배포권을 침해하도록 도와주어 이를 방조하고 사용자들이 저작인접권자인 피해자들의 음반에 대한 복제·배포권을 침해하도록 도와주어 이를 방조한 것으로 변경하는 공소장변경을 신청하였고, 당심이 이를 허가함으로써 심판의 대상이 달라졌으므로, 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 더이상 유지될 수 없게 되었다.

Ⅲ. 이 사건 공소제기의 적법성에 대한 판단

1. 이 사건 공소사실의 특정 여부
 가. 피고인들의 주장 요지
    여전히 정범의 범죄사실인 이 사건 저작권법위반 행위가 구체적으로 특정되어 있지 않다. 즉, 이 사건 범행의 정범들이 1년이 넘는 막연한 기간 내의 어느 시점에 mp3 파일의 다운로드 행위가 이루어졌다는 등으로 기재된 것은 현실적으로 범죄행위를 다른 행위와 구별할 수 있도록 특정한 것으로 볼 수 없다. 
 나. 판단
* (형사소송법 제254조 제4항) 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다.

   (1) 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다 할 것이고, 방조범의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 하므로, 시일, 장소, 방법 등에 의하여 정범이 행한 범죄의 구체적인 실행행위를 특정하여 기재하여야 하고, 나아가 정범의 실행행위에 방조범이 어떠한 행위로 방조하였는가를 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 명백히 기재하면 족하다 할 것이다.
   (2) 이 사건 공소사실에는 정범들의 저작권법위반 행위에 대하여 다른 범죄사실과 구별될 수 있을 정도로 구체적으로 특정하여 기재되어 있는 것으로 봄이 상당하여, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 

2. 고소의 적법성 여부
 가. 피고인들의 주장 요지
    이 사건 범행 행위는 명백히 저작권법상 '전송'행위에 해당할 뿐 복제나 배포행위로는 볼 수 없는데, 이 사건 고소인들인 음반제작회사들은 저작권법상 저작인접권자로서 음반에 대한 복제권과 배포권만을 가질 뿐 '전송권'은 부여되어 있지 않으므로, 이 사건 고소는 고소권자 아닌 자가 제기한 것으로서 무효이다. 
 나. 판단
    정범들의 위와 같은 행위가 저작권법상 '전송'에 해당하는지 아니면 '복제'나 '배포'의 행위에 해당하는지 여부는 이 사건 범행의 유·무죄에 대한 실체판단과 관련된 사유일 뿐 고소의 유효요건으로서 판단될 사항은 아니다. 따라서, 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.

Ⅳ. '소리바다' 시스템의 운영방식

1. P2P 방식 프로그램에 대한 개괄적인 설명
 (1) P2P 시스템에서는 정보를 주고받는 두 컴퓨터 또는 그 이상의 컴퓨터 상호간에 특별히 서버 또는 클라이언트의 역할이 정해져 있지 않고, 각자 자신의 리소스(resource)를 관리하면서 서로간에 자료를 전달하거나 전달받는 등 어느 한 컴퓨터가 파일교환을 포함한 자료전송행위를 주도하지 않기 때문에 위법행위의 책임 유무 또는 그 소재를 파악하는 것이 쉽지 않다.
 (2) P2P 연결방식의 종류 
   ① 인터넷상에서 개인 사용자들끼리의 상호연락을 원활하게 해주기 위하여 중앙서버가 개입하는 형태 (미국의 냅스터(Napster))
      - 중앙서버에서는 회원들 각자의 컴퓨터에 어떤 파일이 있는지 그 목록을 관리하면서 이를 검색할 수 있는 기능이 내장되어 있어, 회원이 원하는 파일의 위치정보를 제공하는 과정에 중앙서버가 개입하는 방식
   ② 사용자들끼리만 서로 연결된 형태로서 중앙서버를 거치지 않고 사용자간에 자체적으로 파일교환 등이 이루어지는 형태 (그누텔라(Gnutella))
      - 프로그램 자체에 검색엔진이 내장되어 있어서 자료를 찾고자 하는 상대방의 해당 컴퓨터에 직접 연결되어 자료를 찾아내어 파일 등을 다운로드 받는 방식으로서, 중앙서버에는 파일 자체는 물론이고 파일의 목록 등 파일공유에 필요한 어떠한 정보도 보관되어 있지 않음
2. 소리바다 시스템의 운영방식
 가. 소리바다 서비스의 내용
   (1) 소리바다 시스템은 '냅스터'와 같은 중앙서버가 존재하지만, 중앙서버에는 단지 사용자아이디(ID), 패스워드(password), 이메일주소, 사용자의 최종접속 IP주소 등 사용자 상호간의 연결에 필요한 정보만 보관되어 있을 뿐, 공유의 대상이 되는 mp3 파일 자체는 물론 mp3 파일의 목록이나 그에 대한 정보는 보관되어 있지 않다. 

< 냅스터와 소리바다의 기능적 차이> 서버의 역할에 의한 구분 냅스터 소리바다 서버에의 접속 필요성 여부 O O 서버의 MP3파일 리스트 보유여부 O X 서버의 MP3파일 검색 여부 O X 서버의 검색결과 전송 여부 O X

Ⅴ. 조광현 등 소리바다 서비스 사용자의 저작권법위반 여부

1. 피해자들의 법적 지위 등
 가. 이 사건 피해자들의 법적 지위
    이 사건 피해자들은 가수가 부른 노래에 관하여 음을 음반에 맨 처음 고정한 음반제작자로서, 저작권법에 의하여  실연자, 음반제작자 및 방송사업자에게 부여되는 저작권에 유사한 권리. 저작인접권자는 저작물의 직접적인 창작자는 아니지만, 저작물의 해석자 내지는 전달자로서 창작에 준하는 활동을 통해 저작물의 가치를 증진시킨다는 점에서 저작권법이 저작권에 준하는 권리를 부여하고 있다.

저작인접권의 보호를 받고(제61조), 그들이 제작한 음반을 복제·배포할 권리를 갖는다(제67조)

 나. 기초사실
    조광현 등이 다운로드 받은 각 mp3 파일은 각 곡명 앞에 일련번호(트랙번호)가 붙어있는 상태에서 각 음반에 수록된 곡들과 같은 곡명의 mp3 파일을 전부 또는 그 대부분을 다운로드 받았고, 그 일련번호(트랙번호) 또한 음반에 수록된 곡들의 그것과 거의 일치한다.
2. 조광현 등이 다운로드 받은 mp3 파일의 출처
 가. 피고인들의 주장 요지
    이 사건 범행의 정범인 조광현 등이 다운로드 받아 자신들의 컴퓨터 내 공유폴더에 저장하였다는 각 mp3 파일이 오로지 저작인접권자인 이 사건 피해자들이 제작한 음반이나 CD를 기초로 하여 만들어졌음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 정범들이 피해자들의 저작권법상 권리를 침해한 것으로 단정 지을 수는 없다.  
 나. 판단
    조○현 등이 다운로드 받은 mp3 파일의 곡명 수, 그 일련번호(트랙번호) 등이 각 음반에 수록된 곡들과 거의 일치하는 점에 비추어 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
3. 복제권 침해 여부 
 가. 당사자들의 주장 요지
    조광현 등이 mp3 파일을 다운로드 받아 자신의 컴퓨터에 저장한 행위가 피해자들의 복제권을 침해한 것이라고 주장하고 소리바다 프로그램을 통한 mp3 파일의 교환은 전송에 수반되는 행위일 뿐이므로, 이는 '전송권'의 문제로 보아야 하고, 복제권이 침해될 여지는 없다고 다툰다. 
 나. '복제'의 의의
* 저작권법 제2조 제14호(복제) 인쇄·사진·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말한다.

   (1) 2001.7.1.부터 시행되는 개정된 저작권법은 제2조 제14호에서 복제‘개념에 “유형물에 고정하는 것”을 추가로 규정하고 있는바, 이로써 정보통신망을 통하여 송신되거나 검색된 디지털저작물 등 정보를 디지털 형태로 다시 전자적 기록매체(플로피디스켓, 컴퓨터의 하드디스크 등)에 저장하는 행위 또한 복제의 개념에 포함하였다.
 다. 소리바다 사용자들의 복제권 침해 여부에 대한 판단
   (1) 음반제작자의 동의 없이 mp3 파일을 다운로드 받아 자신들의 컴퓨터에 저장한 것은 유형물에 음을 고정하는 것에 관한 배타적 권리인 음반제작자의 복제권을 침해하는 것이라 할 것이다. 

 라. 복제행위가 저작권법 제27조의 사적이용에 해당하는지 여부
   (1) 저작권법 제27조의 규정내용과 성립요건
* 저작권법 제27조(사적이용을 위한 복제) 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 그 이용인원이 소수일 것, 이용인원들 사이에 강한 인적결합이 존재할 것

안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다.

   (2) 피고인들의 주장 요지
      소정의 '영리의 목적'이라 함은 소극적으로 저작물의 구입비용을 절감한다는 의미가 아니라, 복제물을 타인에게 판매하거나 타인으로부터 복제의뢰를 받아 유상으로 복제를 대행하는 등 복제행위를 통하여 직접 이득을 취득할 목적을 의미한다. mp3 파일에 대한 복제는 1회적으로 이루어지고 저장된 mp3 파일은 단지 개인용 PC에서 재생되어 음악감상을 위하여 이용될 뿐이므로 사적이용에 해당한다는 취지로 주장한다. 
   (3) 판단 (조광현 등의 복제행위가 사적이용에 해당하는지 여부)
      조광현 등은 음악감상을 위한 개인적인 목적 외에 다운로드 받은 mp3파일을 다른 소리바다 회원들과 함께 공유하고자 하는 의도가 있었던 것으로 봄이 상당하며, 파일공유 행위가 불특정 다수인들 사이에서 광범위하게 이루어진다는 점에서, 이를 두고 단순히 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하기 위하여 복제한 것으로는 볼 수 없다. 더 나아가 영리목적의 유무에 관하여 판단할 것 없이 조광현 등의 mp3 파일 복제행위는 저작권법 제27조 소정의 사적이용을 위한 복제에 해당하는 않는다고 하겠다. 

4. 배포권 침해 여부
 가. 검사의 주장 요지
   (1) 정범인 조광현 등이 자동적으로 다른 불특정 다수의 회원들이 접근하여 이를 복제하여 다운로드 받을 수 있는 상태에 두었을 때 배포행위가 개시되었고, 실제로 다른 사용자가 mp3 파일을 자신의 컴퓨터 내 하드디스크에 재복제물을 생성하는 방법으로 다운로드 받았을 때 배포권의 침해행위가 완성된다고 주장하면서, 각자 보유하고 있는 공유폴더에 mp3 파일을 저장해 두는 것이 피해자들의 배포권을 침해한 것이라고 주장한다.
 나. 소리바다 사용자들의 배포권 침해 여부에 대한 판단
   (1) '배포'의 의의 및 '전송권'의 도입
* 저작권법 제2조 제15호(배포) 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여 원칙적으로 저작물의 유형물에 의한 보급(dissemination), 즉 저작물이 담겨져 있는 물체(원작품 또는 복제물)의 점유이전을 수반하는 개념으로서, 통신망을 통하여 무형적으로 디지털저작물을 일반공중에게 제공하는 행위를 포섭하기는 어렵다.

하는 것

     (가) 2000. 1. 12. 저작권법이 개정되면서 복제권·배포권과는 구별되는 '전송권'이라는 개념을 새로이 도입하게 되었다.
* 저작권법 제2조 제9의2호(전송) 일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것

     (다) 복제는 전송에 수반되어 이루어지는 행위일 뿐이고, 배포는 유체물의 점유이전을 수반하지 않는 전송에는 적합하지 아니한 개념이며, 방송 또한 쌍방향적인 정보의 유통을 특징으로 하는 전송과는 상이한 개념이기 때문에, 컴퓨터 통신을 통한 저작물의 유통에 적합한 새로운 개념으로 '전송권 인터넷망 등 네트워크를 통하여 사용자들이 수신하거나 접근하여 이용할 수 있도록 저작물 또는 음반 등을 송신하거나 이용에 제공할 배타적 권리. 2005년 1월 17일부터 발효된 개정 저작법은 실연자(가수, 연주자 등)와 음반제작자(소리를 최초로 고정한 자)에게 전송권을 부여하였다. 전송권은 쌍방향적인 통신에 관한 권리라는 점에서 정보의 일방적인 전달을 특징으로 하는 기존의 방송권과 구별되는 개념이다.

'이라는 개념을 도입한 것으로 해석되고 있다.

     (라) 저작권법상 전송권은 저작자만이 갖고 있고, 음반제작회사인 저작인접권자에게는 복제·배포권 외에 따로 전송권이 부여되어 있지 않다.
* 제18조의2 (전송권) 저작자는 그 저작물을 전송할 권리를 가진다.
* 제67조 (복제·배포권) 음반제작자는 그 음반을 복제·배포할 권리를 가진다.

   (2) 조광현 등의 배포권 침해 여부
     (가) 우리 저작권법은 저작재산권을 이른바 '권리의 다발(bundle of right)'로 파악하고, 다시 저작재산권을 여러 종류의 지분적 권리(복제권, 공연권, 방송권, 전송권, 전시권, 배포권 등)가 포함된 것으로 구성하고 있으며, 이러한 지분적 권리에 대하여 법에서 제한적으로 나열하는 '열거주의' 방식을 채택하고 있다.
     (나) 저작권법은 전송, 복제, 배포의 각 개념을 각자 다른 개념과 명확하게 구분하여 규정하고 있는바, 그렇다면 위 각 행위는 논리적으로 다른 행위에 해당하거나 포섭될 수 없다 할 것이다. 더욱이, 형사책임에 대하여는 엄격한 해석의 원칙이 적용되어야 하므로, 어느 한 개념표지에 해당하는 행위를 다른 개념에 해당하거나 포함되는 것으로 해석할 수는 없다. 
     (다) 소리바다 시스템에서 이루어진 조광현 등 개별 사용자들의 '타인이 mp3 파일을 전송받아 갈 수 있는 상태에 두는 행위' 또는 파일 교환행위 자체는 전통적인 의미에서 유형물의 점유이전을 수반하는 것으로는 볼 수 없어 '배포'행위에 해당한다고 할 수 없고, 오히려 디지털 형태의 저작물을 컴퓨터 통신을 통하여 서로 주고받거나 그 이용에 제공하는 것에 해당한다 할 것이므로, 이는 저작권법상 '전송'의 개념표지에 속하는 것으로 봄이 상당하다. 
          그 외, 달리 조광현 등 정범들이 피해자들의 배포권을 침해하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 피고인들이 정범인 조광현 등의 배포권 침해행위를 방조하였다는 이 부분 공소사실은 피고인들의 방조행위에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 
5. 소결론
 당심에서 조광현이 각 피해자들의 복제권을 침해하였다 할 것이고, 배포권 침해에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조(피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.) 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다.

Ⅵ. 피고인들이 정범의 복제권침해 방조 여부

 1. 피고인들이 "처음부터" 복제권 침해행위에 제공하기 위하여 소리바다 시스템을 개발·배포하였는지 여부 - 소리바다 시스템이 이른바 "불법도구"인지 여부
 가. 당사자들의 주장 요지
   (1) 검사의 주장 요지
      피고인들은 처음부터 불법적인 의도를 갖고 사업을 영위하기 위하여 인터넷 사용자간 음악파일의 불법복제 및 배포를 목적으로 프로그램을 개발하여 이를 인터넷서비스로서 제공하였다 할 것이므로, 사용자들의 mp3 파일 복제행위에 대하여 방조범으로서 형사책임이 있다. 
   (2) 피고인들의 변소내용 및 주장 요지
      소리바다의 운영방식인 P2P 서비스에 의한 파일공유 방식은 고속 인터넷망의 보편화와 컴퓨터 성능의 획기적인 발전에 따라 필연적으로 등장한 새로운 기술의 진보인 만큼, 이를 불법도구로 보아 전면적으로 부정하는 것은 기술발전을 결정적으로 가로막고 퇴보시키는 것으로 저작권법의 기본 이념에도 부합하지 않는다고 주장한다. 
 나. 기초사실
   (1) 소리바다에 등록하기 위한 초기 화면에는 약관 형식의 경고문구가 게재되어 있고, 『약관에 동의하며 등록을 원합니다』라는 버튼을 눌러야 그 이후의 설치단계로 넘어가도록 설정되어 있는 사실, 음반제작자의 허락없이 만들어져 소리바다 시스템을 통하여 불법 교환되거나 다운로드 되는 mp3 파일의 수는 약 70% 정도이고, 나머지 30%는 합법적이거나 인터넷상에서 공개된 파일에 해당하는 사실, 현재에도 MSN 메신저 등 다양한 인터넷 통신 프로그램에서 합법적으로 이용되고 있는 사실을 인정할 수 있다.   
 다. 판단
   (1) 어떤 사람이 일반인들에게 물건 또는 장비를 제조·판매하였는데, 그 물건 등의 '핵심적인 용도'가 타인의 저작권을 침해하는 것에 맞추어져 있거나 또는 그 물건 등의 '유일한 용도'가 위와 같은 목적하에 제조된 경우에는, 그와 같은 물건 또는 장비가 타인에 의한 1차적 침해행위의 중요한 도구 또는 유일한 도구로 사용될 수 있다는 상당한 개연성이 있는 한, 제조자의 저작권 침해행위에 대한 인식여부와는 상관없이 위와 같은 도구의 판매행위 자체로서 다른 사람의 저작권 침해행위를 도와준 것이 되어 방조범으로서 형사책임을 부담한다 할 것이나, 물건 또는 장비가 실질적으로 비침해적, 합법적인 용도로 사용되고 있거나, 장차 그와 같이 사용될 개연성이 높은 경우에는 그 물건 등의 일부 용도가 현재 침해적으로 사용되고 있다는 사정만으로 곧바로 그것을 가리켜 1차적 침해행위를 위한 불법도구라고 단정지을 수 없다 할 것이다.
   (2) 피고인들이 개발한 소리바다 시스템을 통하여 인터넷상에서 유통되는 mp3 파일 중 70% 정도가 불법적인 것이어서, 소리바다의 P2P 서비스가 인터넷 사용자들 사이에서 상당한 정도로 mp3 파일의 불법복제에 이용되고 있는 것이 현실이기는 하지만, 소리바다 시스템을 통하여 실제 나머지 30%는 합법적인 mp3 파일이 유통되고 있는 점, 인터넷상에서 P2P 방식에 따른 서비스가 현재 및 장래에 비침해적인 용도로 사용될 개연성이 상당히 높다는 점, 경고문구가 설치된 위치와 그 내용 등 제반 사정을 종합해 볼 때, 피고인들이 처음부터 복제권 침해행위를 방조할 목적으로 소리바다 프로그램을 개발하였다거나, 또는 P2P 방식의 소리바다 서비스 자체를 저작권 침해의 용도로만 사용될 목적으로 제작된 불법도구라고 단정지을 수는 없고, 나아가, 현재 소리바다 서비스의 이용실태만을 근거로 불법 mp3 파일의 유통이 소리바다 서비스의 핵심적인 용도 또는 유일한 용도라고 보기도 어렵다 할 것이다. 
      그 외, 소리바다 시스템의 핵심적인 용도 또는 유일한 용도가 복제권 침해행위에 있다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 

2. 부작위에 의한 방조범의 성립 여부
 가. 검사의 주장 요지
   피고인들은, 
   ① 국내에서도 자신들이 개발한 소리바다 프로그램으로 인하여 회원들의 저작권 침해행위가 빈번하게 이루어질 것이라는 사정을 처음부터 충분히 예상, 인식
   ② 개별 사용자들 간에 음악파일의 무단 복제·전송행위가 이루어지고 있다는 것을 실제로 인식
   ③ 등록된 회원이 약 450만 명을 초과하고 하루 평균 접속자 수는 약 30만 명 이상이며, 동시에 접속하고 있는 사용자의 수도 5,000명 이상으로서, 저작권 침해행위가 일상적으로 빈번하게 이루어짐
   ④ 피해자들로부터 저작권 침해행위를 이유로 서비스의 중단 내지는 그 개선을 수차례 요청
   ⑤ 프로그램의 설치시 나타나는 초기 화면에 불법 mp3 파일의 저작권법 위배 가능성에 대한 경고문을 고지하는 것 외에는 달리 저작권 침해행위를 방지하기 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채 계속해서 서비스를 제공해 왔는바, 
   그렇다면 피고인들에게는 부작위에 의한 방조범이 성립한다 할 것이고, '정범의 고의'와 '방조의 고의' 또한 있었다 할 것이다.

 나. 부작위에 의한 방조범의 성립요건
* 형법 (제18조) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다

   (1) 부작위범의 경우도 일정한 경우에는 형사처벌할 수 있도록 규정하고, 형법상 위와 같은 부작위범이 인정되기 위하여는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고, 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다 할 것이다
   (2) 작위의무는 '법적인 의무'이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우라야 비로소 법적인 작위의무가 있다고 할 수 있다.

 다. 피고인들에게 저작권 침해행위를 방지할 작위의무가 있는지 여부
   (1) 법령과 법률행위, 선행행위 등에 의한 작위의무의 발생여부
     (가) 정범들의 복제행위 당시의 저작권법 등 관련 법령을 살펴보더라도 피고인들에게 그들이 개발한 소리바다 프로그램을 인터넷상에서 무료로 불특정 다수인들에게 제공한 행위로 인하여 초래된 복제권 침해행위의 발생을 방지해야 할 법적인 의무를 부과하고 있는 근거를 찾을 수는 없다. 그리고, 피고인들과 음반제작회사들 사이에 어떠한 법률행위도 존재하지 아니하는 이상, 이로부터 법익침해의 결과발생을 방지할 작위의무를 도출할 수는 없다 할 것이다. 
     (나) 피고인들이 개발한 소리바다 프로그램이 복제권 침해행위에 이용될 목적만으로 개발된 불법도구에 해당하지 않는 이상, 피고인들이 위 프로그램을 인터넷상에서 불특정 다수인들에게 무료로 배포하였다는 이유만으로 피고인들에게 당연히 복제권 침해행위를 방지할 작위의무가 발생한다고도 할 수 없다.

   (2) 조리상 작위의무의 발생 여부
     (가) 온라인서비스제공자 등의 침해방지 의무
       1) 원칙적으로 온라인서비스제공자는 자신이 운영하고 있는 시스템에서 벌어지고 있는 구체적인 저작권 침해행위를 일일이 점검(search)해서 통제해야 할 작위의무까지 있는 것은 아니고, 적어도 저작권자로부터 구체적인 침해행위의 내용이 특정된 통지를 받아 실제로 이를 알게 되었을 경우에만 비로소 저작권 침해행위를 방지할 조리상의 작위의무가 발생한다 할 것이다.
       2) 따라서 이 사건의 경우에도, 피해자들이 피고인들에게 소리바다 회원들의 저작권 침해행위를 구체적으로 특정하여 통지하였음에도 불구하고, 피고인들이 해당 회원들에 대하여 그 접근을 차단하거나, ID를 폐쇄하는 등 방지조치를 전혀 취하지 아니하는 경우에 저작권법위반의 방조책임을 추궁할 수 있을 뿐이고, 만약 피해자들이 저작권 침해행위를 구체적으로 특정하지 않고, 단순히 소리바다 서비스를 통하여 저작권 침해행위가 벌어지고 있으니 서비스를 중단하거나 폐쇄하라는 내용의 통지서만을 보냈다면, 이로써 당연히 피고인들에게 방조책임이 성립된다고는 할 수 없다 할 것이다.

     (나) 판단
       1) 피고인들의 복제권 침해행위에 대한 추상적인 인식 
       피고인들이 소리바다 시스템을 통하여 사용자들 사이에 불법적인 mp3 파일이 공유되거나 다운로드 되고 있다는 점에 대하여는 추상적으로나마 이를 인식하고 있었던 것으로 인정된다. 
       그러나, 위와 같은 인식만으로 피고인들에게 복제권 침해행위를 방지할 작위의무가 발생할 수 없다 함은 앞서 본 바와 같다. 
       2) 피해자들의 구체적인 침해행위 통지 여부
         ① 이 사건 피해자들로부터 구체적으로 저작권이 침해된 곡명이나 저작권 침해를 방지하기 위하여 어떠한 방식의 노력을 해 달라는 취지의 협조나 통고를 받은 사실이 전혀 없다면서 이를 부인
         ② 소리바다 서비스로 인하여 피해자들이 제작한 음반이나 CD의 어떠한 곡들이 침해되었는지 그 구체적인 목록을 제시하지 아니한 채 막연하게 소리바다 서비스가 저적권법에 위반된다는 이유만으로 그 서비스 자체의 중단 등을 요청하였을 뿐인바, 따라서 피해자들이 피고인들에게 저작권 침해행위를 구체적으로 통지한 것으로는 볼 수 없다 할 것이다. 더욱이, 비침해적인 mp3 파일도 소리바다 시스템을 통해 공유되고 있고, 저작권자 등으로부터 침해목록을 통고받기 전까지는 전체 mp3 파일 중 어느 파일이 저작권자 등의 저작권을 침해하였는지 여부를 알 수 없는 상황에서, 위와 같은 요청만으로 피고인들이 소리바다에서 교환되거나 다운로드 되는 mp3 파일 중 어떤 것이 피해자들이 제작한 음반 등을 기초로 만들어진 mp3 파일에 해당하는지 구체적으로 파악하기는 어려운 것으로 보인다. 
     (다) 소결론
     피고인들이 피해자들로부터 구체적인 침해행위의 통지를 받지 못하여 실제로 그 침해내용을 구체적으로 알 수 없었던 이상, 피고인들에게는 피해자들이 저작인접권을 갖고 있는 저작물에 대한 복제권 침해행위를 방지해야 할 법적인 작위의무가 발생하지 않는다 할 것이고, 그 외 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없으므로, 피고인들에게는 부작위에 의한 방조범이 성립한다고 할 수 없고, 결국 피고인들이 정범의 복제권 침해행위를 방조하였다는 이 부분 공소사실에 대하여도 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다.

Ⅶ. 결론

 따라서, 형사소송법 제364조 제2항 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다. [개정 63·12·13]

, 제6항 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다. [ 개정 63·12·13] 에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

 당심에서 위 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다. 

□ 시사점

○ 민사사건과 형사사건은 행위태양으로서 ‘방조’라는 용어를 사용한점에서 동일하다. 민사사건에서는 ‘방조’에 의한 공동불법행위(민법 제760조 제3항)의 인정 여부를, 형사사건에 있어서는 저작권법위반에 대한 ‘방조’법으로서 책임여부를 판단하였는데, 그 결과가 달라지게 된 결정적인 차이는 각 책임을 인정하기 위하여 과연 P2P 서비스 운영자에게 어느 정도로 이용자의 불법 행위에 대한 인식이 있어야 하는 점이다.

○ 형사사건에서는 부작위에 의한 ‘방조’의 ‘고의’가 인정되기 위해서는 단지 추상적, 일반적인 불법행위에 대한 인식만으로는 부족하고, ‘구체적’인 불법행위에 대한 인식이 있어야 하는데 이를 위해서는 저작권자의 구체적인 침해행위에 대한 ‘통지’가 필요한데 이러한 통지가 존재하였음을 인정할 만한 자료가 없으므로 유죄로 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다.

○ P2P 파일교환에 대한 통제는 창의성의 증진과 기술진보의 증진이라는 서로 상반되는 가치를 어떻게 균형시킬 것인가의 문제이다. 곧 창의성을 고취하기 위하여 저작권을 강력하게 보호할수록 기술의 진보는 억제될 것이고, 양자를 정교하게 균형시키는 것은 저작권법의 중요한 목적이 된다. 따라서, P2P 파일교환에 있어서 저작권을 보호하기 위하여 현실적으로 가능한 방법은 (1) P2P 파일교환을 가능하게 하는 자에게 저작권 침해를 방지하기 위한 사전적(事前的)인 조치를 취하게 하거나 (2) 침해가 이루어진 경우에는 일정한 책임을 묻는 것을 고려할 수 있다.

○ P2P 관련소송은 처음에는 하이브리드 P2P방식에 대하여 운영자의 방조책임을 묻는 형태로 진행되었으나, 최근에는 순수 P2P의 경우도 P2P 소프트웨어 자체의 배포에 대한 책임을 구하는 형태로 변화하고 있는 추세이다. Grokster 교환되는 파일에 대한 정보는 전혀 보유하고 있지 않으며, 단지 관련 프로그램을 다운로드 받아 이를 이용자의 컴퓨터에 설치하는 이외에 달리 등록이나 서버에의 접속이 필요하지 않는 서비스
사건에 대한 미국 연방대법원의 판결은 이후 P2P서비스 운영자의 책임을 인정하는 방향으로 나아가는데 영향을 미칠 것으로 전망되며 이에 따라 여러 P2P사이트들이 운영을 중단하거나 합법적 사업모델을 모색하는 방향으로 변화될 것으로 보인다.

ISP의 법적 책임

(염규필, 2007. 5. 3.)

저작권법 제77조 제2항은 “온라인서비스제공자가 저작물 등의 복제․전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제․전송으로 인하여 그 저작권 그밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고, 당해 복제․전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나, 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다”고 규정하고 있다.

(서울중앙지방법원, 2005카합4187 결정) .... P2P 관련 온라인서비스제공자인 피신청인은 이용자들의 침해행위를 방지하고 중단시키기 위한 최선의 기술적 조치를 마쳤고, 그 외의 수단이 전무하므로 저작권법상 온라인서비스제공자의 책임제한 규정에 의해 면책된다고 주장하고 있다. 그러나 기록에 의하면, ⓐ피신청인은 이 사건 서비스에 의하여 신청인을 비롯한 음반제작자들의 복제권 및 전송권이 침해되고 있다는 사실은 이미 알고 있었다고 보이는 점, ⓑ 피신청인이 이용자들을 상대로 저작인접권침해에 관한 경고문을 게시하고, 이 사건 음원과 관련한 금칙어를 등록하는 것만으로는 저작인접권침해를 예방하는 데 실질적인 효과를 보고 있다고 보기 어려운 점, ⓒ 간단한 형태의 검색어 제한방법 이외에도 음악인식기술을 비롯한 다양한 형태의 DRM(Digital Rights Management ; 디지털 콘텐츠의 무단 사용을 막아 저작권 관련 당사자들의 이익과 권리를 보호해 주는 기술과 서비스) 기술의 발달로 실효적인 저작권 보호가 불가능하다고 보기 어렵고, 신청인이 위와 같은 기술적 조치를 요구한 바 있는 점, ⓓ 저작권법에서 기술적 조치에 드는 비용 및 난이도를 고려하지 아니하고 불가능한 경우에만 면책하도록 규정하고 있어, 피신청인으로서는 다양한 형태의 DRM 기술 중 최적인 기술조치를 확인하여 그 조치를 이행할 의무가 있다고 보아야 할 것인 점 등의 제반사정을 고려할 때, 피신청인의 위 면책 주장은 받아들이지 아니한다. ...

사례 : 서울중앙지법 2006.3.13. 자 2005카합4187 결정

1.사실관계

신청인 : 저작권법 제78조 제1항에 의하여 2003. 3. 17. 음반제작자의 저작인접권에 대한 신탁관리업 허가를 받은 사단법인으로서 별지 목록 기재 각 음원(이하 ‘이 사건 음원’이라 한다)에 관한 저작인접권을 신탁받아 관리하고 있다.

피신청인 : 2004. 10. 26. 온라인정보제공업 등을 목적으로 설립된 회사로서 ‘푸르나(www1.pruna.com)’라는 피신청인의 인터넷사이트(이하 ‘이 사건 사이트’라 한다)를 통해 P2P (peer to peer)방식으로 MP3 형식의 음악파일을 공유하도록 하는 소프트웨어인 ‘프루나’라는 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)을 배포하고, 위 프로그램을 다운로드받아 개인용 컴퓨터에 설치한 사용자들 사이에서 음원파일을 교환할 수 있게 하는 서비스(이하 ‘이 사건 서비스’라 한다)를 제공하고 있다.

2. 당사자의 주장

가. 신청인 주장의 요지

피신청인의 이 사건 서비스 이용자들 사이에서 이 사건 음원이 무단으로 업로드 및 다운로드됨으로써 복제권 및 전송권 등 저작인접권이 침해되고 있는바, 그 방조자인 피신청인을 상대로 침해행위의 정지를 구한다고 주장한다.

나. 피신청인 주장의 요지

(1) 이 사건 서비스는 P2P 호환서버의 이용에 편의를 제공하는 것에 불과하여 이용자들의 불법파일 교환행위를 방조하고 있다고 할 수 없다.

(2) 온라인서비스제공자인 피신청인은 이용자들의 침해행위를 방지하고 중단시키기 위한 최선의 기술적 조치를 마쳤고, 그 외의 수단이 전무하므로 저작권법상 온라인서비스제공자의 책임제한규정에 의해 면책된다.

3. 법원의 판단

가. 저작인접권 침해 여부 [신청인 주장 및 피신청인 2.의 (1) 주장에 대한 판단]

(1) 저작권법 제91조 제1항에서 침해정지청구의 상대방을 ‘저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리를 침해하는 자’로 규정하고 있는바, 침해행위를 방조하는 경우에도 방조행위의 내용·성질, 방조자의 관리·지배의 정도, 방조자에게 발생하는 이익 등을 종합하여, 방조행위가 당해 저작권 침해행위에 밀접한 관련이 있고, 방조자가 저작권 침해행위를 미필적으로나마 인식하면서도 이를 용이하게 하거나 마땅히 취해야 할 금지조치를 취하지 아니하였으며, 방조행위를 중지시킴으로써 저작권 침해상태를 제거할 수 있는 경우에는 당해 방조자는 침해주체에 준하여, ‘저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리를 침해하는 자’에 해당한다고 봄이 상당하다.

... (2) 그런데 기록에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정이 소명된다.

① 이 사건 서비스의 이용자들이 다른 이용자의 컴퓨터에 접속하여 이 사건 음원의 복제물인 MP3 파일을 자신의 컴퓨터에 다운로드받아 저장하는 행위는 음을 유형물에 고정하는 것으로서, 신청인의 복제권을 침해하는 행위에 해당한다.

② 이 사건 서비스의 이용자들이 이 사건 음원의 MP3 파일을 다운로드 폴더에 저장하거나 다운로드 폴더로 다운로드받게 되면, 위 MP3 파일들은 공유 폴더에도 저장되어 다른 이용자들이 다운로드받을 수 있는 상태에 놓이게 되므로, 유선통신의 방법에 의하여 다른 이용자들이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 이용할 수 있도록 제공하는 것으로서, 신청인의 전송권을 침해하는 행위에 해당한다.

③ ㉮ 신청외 주식회사 소리바다가 피신청인과 유사한 서비스를 중단하자 이 사건 사이트의 방문자 수가 급증한 점 및 위 신청외 회사의 서비스에서 불법파일이 차지하던 비율, ㉯ 이 사건 사이트에서 제공하는 검색 기능(노래 제목 및 가수 이름 등을 통한 검색)으로 개인적인 창작곡 등 저작권 침해의 여지가 없는 파일을 찾기 어려운 점, ㉰ 이용자가 이 사건 프로그램을 실행하여 이 사건 사이트에 접속하기만 하면 다른 이용자들의 해당 파일에 손쉽게 접근하여 자유롭게 다운로드받을 수 있는 상태에 놓이는 점, ㉱ 이 사건 프로그램의 기본설정에 의하면 다운로드 폴더는 공유 폴더와 일치하도록 되어 있으므로 원칙적으로 다운로드 폴더로 다운로드된 MP3 파일은 그 즉시 다른 이용자들이 다운로드받을 수 있게 되는 점, ㉲ 이용자들 사이에는 MP3 파일을 공유한다는 공통의 목적 외에 별다른 인적 유대관계가 없는 점, ㉳ 이용자들이 적법하게 제작된 CD에 수록된 음원과 거의 동일한 음질을 갖는 MP3 파일을 무료로 용이하게 취득할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 서비스는 음반제작자들의 저작인접권을 침해하는 불법적인 MP3 파일 교환을 위한 공간으로 기능하고 있다고 보인다.

④ ㉠ 피신청인이 MP3 파일 교환을 위한 필수적인 수단인 이 사건 프로그램을 무료로 배포하고 있는 점, ㉡ 이 사건 프로그램을 설치한 이용자들이 이를 실행하는 과정에서 이 사건 사이트에 로그인하고 그 검색창을 통해 음원을 검색하게 되는 점, ㉢ 이용자가 검색한 MP3 파일 중 다운로드 속도가 빠르면서도 음질이 양호한 것을 선택할 수 있도록 지원하는 정렬 기능, 다운로드 중에 실시간으로 해당 파일을 들어 볼 수 있는 기능 등 이용자들의 MP3 파일 다운로드를 촉진시키는 다양한 기능이 제공되고 있는 점, ㉣ 피신청인은 소정의 금원을 납부한 이용자들에게는 다운로드시 편의를 제공하는 서비스도 실시하고 있고 이를 통하여 경제적 이익을 얻고 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피신청인은 단순히 파일교환을 위한 편의를 제공하는데 그치지 않고 이 사건 프로그램을 통한 MP3 파일의 교환 과정에 깊이 관여하고 있다고 하겠다.

(3) 위 (2)에 의하면, 피신청인은 이 사건 프로그램의 배포 및 이 사건 서비스의 제공을 통해 개별 이용자들에 의한 저작인접권 침해를 용이하게 함으로써 이용자들의 저작인접권 침해행위를 방조하고 있다고 하겠고, 침해의 주체에 준하여 ‘저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리를 침해하는 자’에 해당한다고 할 것이므로, 신청인은 특별한 사정이 없는 한 피신청인에 대하여 그 침해행위의 금지를 구할 피보전권리를 가진다고 하겠고, 이 사건 사이트 접속자 수 및 이를 통해 미루어 짐작할 수 있는 신청인의 손해 등에 비추어 가처분결정을 발령할 보전의 필요성도 소명된다고 하겠다. ...

나. 온라인서비스제공자 면책규정 적용 여부[피신청인의 2.의 (2) 주장에 대한 판단]

저작권법 제77조 제2항은 “온라인서비스제공자가 저작물 등의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고, 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나, 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다.”고 규정하고 있다.

... 그러나 기록에 의하면, ⓐ 피신청인은 이 사건 서비스에 의하여 신청인을 비롯한 음반제작자들의 복제권 및 전송권이 침해되고 있다는 사실은 이미 알고 있었다고 보이는 점, ⓑ 피신청인이 이용자들을 상대로 저작인접권 침해에 관한 경고문을 게시하고, 이 사건 음원과 관련한 금칙어를 등록하는 것만으로는 저작인접권 침해를 예방하는 데 실질적인 효과를 보고 있다고 보기 어려운 점, ⓒ 간단한 형태의 검색어 제한방법 이외에도 음악인식기술을 비롯한 다양한 형태의 DRM(Digital Rights Management ; 디지털 콘텐츠의 무단 사용을 막아 저작권 관련 당사자들의 이익과 권리를 보호해 주는 기술과 서비스) 기술의 발달로 실효적인 저작권 보호가 불가능하다고 보기 어렵고, 신청인이 위와 같은 기술적 조치를 요구한 바 있는 점, ⓓ 저작권법에서 기술적 조치에 드는 비용 및 난이도를 고려하지 아니하고 불가능한 경우에만 면책하도록 규정하고 있어, 피신청인으로서는 다양한 형태의 DRM 기술 중 최적인 기술조치를 확인하여 그 조치를 이행할 의무가 있다고 보아야 할 것인 점 등의 제반 사정을 고려할 때, 피신청인의 위 면책 주장은 받아들이지 아니한다. ...

관련판례 : 대법원 2003. 6. 27. 선고 2002다72194 판결

... 온라인 서비스 제공자인 인터넷상의 홈페이지 운영자가 자신이 관리하는 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지게하기 위하여는 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니한 경우여야 하고, 그의 삭제의무가 있는지는 게시의 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 또는 삭제 요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 당해 사이트의 성격 및 규모·영리 목적의 유무, 개방정도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거나 알 수 있었던 시점, 삭제의 기술적·경제적 난이도 등을 종합하여 판단하여야 할 것으로서, 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 할 수는 없다. ...

관련판례 : 서울지법 2001. 4. 27. 선고 99나74113 판결

... 전자게시판을 설치, 운영하는 전기통신사업자는 그 이용자에 의하여 타인의 명예를 훼손하는 글이 전자게시판에 올려진 것을 알았거나 알 수 있었던 경우에 이를 삭제하는 등의 적절한 조치를 취하여야 할 의무가 있다 할 것인바, 공개게시판에 게재된 글들이 정보서비스이용약관 소정의 '다른 이용자 또는 제3자를 비방하거나 중상 모략으로 명예를 손상시키는 내용인 경우'에 해당하고, 전기통신사업자가 피해자와 정보통신윤리위원회의 시정조치 요구에 따라 그러한 글들이 공개게시판에 게재된 것을 알았거나 충분히 알 수 있었음에도 불구하고 5∼6개월 가량이나 이를 삭제하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 둠으로써 피해자로 하여금 상당한 정신적 고통을 겪게 하였음이 경험칙상 명백하므로, 전기통신사업자는 특별한 사정이 없는 한 피해자에게 전자게시판 관리의무 위반행위로 인한 손해배상책임을 진다고 한 사례. ...

관련판례 : 서울중앙지법 2006.7.21. 선고 2004가합76058 판결

... 온라인서비스 이용자의 개별적인 저작권 침해행위에 대하여 온라인서비스제공자에게 방조책임이 있다고 인정하려면, 온라인서비스제공자가 이용자의 저작권 침해행위를 직접 확인하거나 적어도 미필적으로 이를 인식하였음에도 불구하고 이를 용이하게 도와주거나, 이러한 침해행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음에도 이를 위반하였다고 평가될 수 있어야 한다.

온라인서비스제공자가 자신의 웹사이트에 개설한 개방형 커뮤니티 서비스 게시판에 서비스 이용자들이 인터넷 미디어사업자들의 기사 및 사진을 허락 없이 게재하였는데, 위 서비스가 무단복제 게시물의 공유를 주된 목적으로 하고 있지 않고, 게시판 기능 외에 저작권 침해를 용이하게 할 특별한 기능을 제공하지 않는 점, 온라인서비스제공자가 이용자들의 저작권 침해행위에 간접적으로라도 관여하고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 매일 만여 건 이상의 새로운 게시물이 게시되어 그 저작권 침해 여부를 일일이 파악하는 것이 어려운 점, 온라인서비스제공자가 인터넷 미디어사업자들의 문제 제기를 받고 스스로 위 서비스를 중단한 점 등에 비추어, 온라인서비스제공자에게 서비스 이용자들의 저작권 침해행위에 대한 방조책임을 인정하기 어렵다고 한 사례. ...

도메인네임과 상표

(이준재, 2007. 5. 10.)

• 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다57709 판결

[1] 도메인 이름의 중요 부분이 저명한 등록상표와 동일하지만 그 도메인 이름의 사용이 상표법에서 규정하는 상표권 침해행위에는 해당하지 아니한다고 한 사례  [2] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 소정의 '사용'의 의미 및 도메인 이름의 양도 대가로 금원 등을 요구하는 행위가 같은 법 제2조 제1호 소정의 부정경쟁행위에 해당하는지 여부(소극) [1] 도메인 이름의 요부가 저명한 등록상표와 동일하기는 하나, 상표법에서 규정하는 상표권 침해행위가 되기 위해서는 타인의 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품과 유사한 상품에 사용하거나, 타인의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 행위가 있어야 하는데, 위 도메인 이름하에 운용되는 웹사이트에서 등록상표권의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품을 취급하거나, 등록서비스표의 지정서비스업과 동일·유사한 영업을 취급한 사실이 전혀 없다면 위 웹사이트를 통해 등록상표권을 침해하였거나 침해할 우려가 있다고 볼 수 없고, 등록상표와 동일한 이름을 도메인 이름으로 사용한 것만으로는 상표법 제66조에서 규정하는 상표권 침해행위에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.  [2] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목의 상품주체 혼동행위에 해당하는 표지의 사용은 '상품에 관련된 일체의 사용행위'를, 같은 호 (나)목의 영업주체 혼동행위에 해당하는 표지의 사용은 '영업에 관련된 일체의 사용행위'를, 비상업적 사용을 그 적용대상에서 제외하고 있는 같은 호 (다)목의 식별력이나 명성 손상행위에 해당하는 표지의 사용은 '상업적 사용'을, 각 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이고, 도메인 이름의 양도에 대한 대가로 금원 등을 요구하는 행위는 도메인 이름을 상품 또는 영업임을 표시하는 표지로 사용한 것이라고는 할 수 없어서, 같은 법 제2조 제1호 (가)목, (나)목의 혼동행위나 같은 호 (다)목 소정의 식별력 또는 명성의 손상행위에 해당하지 아니한다.

[1]상표법 제2조,제66조/ [2]부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 【원고,상고인】  롤스로이스피엘씨(ROLLS-ROYCE PLC) (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수 외 2인) 윤영호 부산고법 2001. 7. 27. 선고 2000나13078 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 1. 사실관계  원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.  가. 원고는 자동차, 항공기 및 관련 부품(자동차 및 항공기 엔진)을 제조하여 "ROLLS-ROYCE"라는 상표로 판매하는 영국 내 법인으로서 "rolls-royce.com"과 "rolls-royce.net"를 인터넷 도메인 이름(인터넷상의 숫자로 된 주소에 해당하는 숫자·문자·기호 또는 이들의 결합을 의미하는바, 이하 '도메인 이름'이라고만 한다)으로 사용하고 있고, 피고는 1999. 6. 5. 삼진정밀이라는 상호로 사업자등록을 하고 있는 선정자 윤평완 명의로 한국전산원 산하 한국인터넷정보센터에 "rolls-royce.co.kr"이라는 도메인 이름(이하 '이 사건 도메인 이름'이라 한다)을 등록하고 이 사건 도메인 이름으로 된 웹사이트를 운영하고 있다.  나. 원고는, "ROLLS-ROYCE"라는 표장 또는 'ROLLS'와 'ROYCE'라는 문자 및 겹쳐진 'RR'로 구성된 표장에 관하여, 1980. 9. 26. 등록번호 제72034호(지정상품 : 승용차 등), 1981. 12. 17. 등록번호 제79412호(지정상품 : 내연기관 등)로 상표등록을, 1981. 1. 5. 등록번호 제2801호(기술대리인으로서의 조언업 및 기술원조업)와 제2804호(피스톤, 가스터어빈엔진 및 자동차를 포함한 내연기관의 수선업)로 각 서비스표 등록을 마쳤다(이하 'ROLLS-ROYCE'라는 원고의 등록상표 및 등록서비스표를 합쳐 '이 사건 상표'라고만 한다).  다. 이 사건 상표는 영어사전에도 '영국제 고급승용차'를 뜻하는 것으로 기재되어 있을 정도로 오랜 기간 동안 자동 분야에서 독특한 디자인을 개발하고 우수한 품질의 제품을 생산·판매함으로써 세계적으로 유명한 업체로 성장한 원고의 영업 또는 그 상품을 지칭하는 표장으로서 외국에서는 물론 우리 나라에서도 널리 알려져 있다.  라. 피고 등이 이 사건 도메인 이름으로 개설한 웹사이트(이하 '이 사건 웹사이트'라 한다)에는 "PROFILE", "항공기", "특허정보", "구매관련", "게시판"의 항목을 두고 있는데, "PROFILE" 항목에는 피고에 대한 간단한 약력을 기재해 놓았으며, "항공기", "특허정보", "구매관련" 항목에는 해당 항목에 관계되는 관련 사이트의 주소를 소개하고 해당 사이트로 이동할 수 있도록 링크시켜 놓았으나, 이른바 배너광고 등은 전혀 없을 뿐 아니라 모든 정보는 무료로 공개, 운용되고 있다.  2. 상고이유 제1점에 대한 판단  원심은, 이 사건 도메인 이름의 요부인 rolls-royce(이 사건 도메인 이름은 rolls-royce.co.kr이나 rolls-royce를 제외한 kr은 국가도메인으로서 우리 나라를 뜻하고, co는 2단계 도메인으로서 기업 또는 상용기관을 뜻한다.)가 원고의 이 사건 상표와 동일하기는 하나, 상표법에서 규정하는 상표권 침해행위가 되기 위해서는 타인의 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품과 유사한 상품에 사용하거나, 타인의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 행위(상표법 제66조 제1호)가 있어야 하는데, 피고 등이 운용하는 이 사건 웹사이트에서 원고가 등록한 상표권의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품을 취급하거나, 원고의 등록서비스표의 지정서비스업과 동일·유사한 영업을 취급한 사실이 전혀 없으므로 피고 등이 이 사건 웹사이트를 통해 원고의 이 사건 상표권을 침해하였거나 침해할 우려가 있다고 볼 수 없고{원고는 이 사건 상표를 도메인 이름으로 사용하는 행위는 상표법 제2조 제1항 제6호 (다)목에서 규정하는 '간판 또는 표찰에 상표를 전시 또는 반포하는 행위'에 해당한다고 주장하나, 인터넷상의 주소를 나타내는 도메인은 위 법조에서 말하는 간판 또는 표찰에 해당한다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다}, 이 사건 상표와 동일한 이름을 도메인 이름으로 사용한 것만으로는 상표법 제66조에서 규정하는 상표권 침해행위에 해당한다고 보기 어려우며, 이 사건 웹사이트에서 취급하고 있는 항공기에 관한 내용도 단순히 항공회사를 소개하는 정도에 불과하므로 이로써 곧바로 원고의 영업을 침해할 우려가 있다고 볼 수도 없다는 취지로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유 제1점으로 지적하는 바와 같은 위법이 없다.  

3. 상고이유 제2, 3점에 대한 판단  가. 원심의 판단  (1) 피고 등이 이 사건 상표와 동일한 문자를 이 사건 도메인으로 사용하는 것만으로는 이 사건 상표의 식별력이나 원고의 이 사건 상표권에 대한 사실상의 지배상태가 약화 또는 감소되었다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 민법상의 재산권에 대한 준점유권이 침해되었다는 취지의 원고 주장은 이유 없다.  (2) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하 '부정경쟁방지법'이라 한다) 제2조 제1호 (나)목, (다)목의 부정경쟁행위에서 말하는 '사용'이라 함은 그 규정 내용에 비추어 영리적인 사용만을 의미하는 것으로 보아야 할 것인데 피고 등이 이 사건 도메인 이름으로 운용하고 있는 웹사이트의 내용이 원고의 상호나 상표 등을 영리 또는 상업적으로 사용하고 있지 아니하므로 피고 등이 원고의 상호 또는 이 사건 상표와 동일한 문자를 이 사건 도메인 이름으로 사용하였다는 것만으로는 위 법률 제2조 제1호 (나)목에서 규정하는 영업주체 혼동의 위험이 있다고 보기 어렵고, 달리 피고 등이 부정경쟁행위인 상품주체 혼동행위 또는 영업주체 혼동행위를 하였다고 볼 증거가 없다.  (3) 원고는, 피고 등이 이 사건 도메인을 판매할 의도를 가지고 이 사건 도메인을 소위 무단점유(cybersquattering)하였고, 실제로 피고는 이 사건 도메인을 원고에게 양도하는 대가로 7년간의 영국유학 비용을 요구하거나 수십만 달러를 요구하고 있으므로 이는 금전적인 이익을 받아내기 위하여 타인의 상표를 먼저 등록한 경우와 같으므로 이러한 피고 등의 행위는 상표권 침해가 될 뿐 아니라 부정경쟁방지법에서 규정하는 영리적으로 사용한 경우에 해당한다고 주장하나, 갑 제8, 10, 12, 14, 16호증의 각 기재만으로는 피고 등이 이 사건 도메인을 판매하기 위해 무단점유하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.  나. 이 법원의 판단  부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목의 상품주체 혼동행위에 해당하는 표지의 사용은 '상품에 관련된 일체의 사용행위'를, 같은 호 (나)목의 영업주체 혼동행위에 해당하는 표지의 사용은 '영업에 관련된 일체의 사용행위'를, 비상업적 사용을 그 적용대상에서 제외하고 있는 같은 호 (다)목의 식별력이나 명성 손상행위에 해당하는 표지의 사용은 '상업적 사용'을, 각 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이고, 도메인 이름의 양도에 대한 대가로 금원 등을 요구하는 행위는 도메인 이름을 상품 또는 영업임을 표시하는 표지로 사용한 것이라고는 할 수 없어서, 피고 등의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목, (나)목의 혼동행위나 같은 호 (다)목 소정의 식별력 또는 명성의 손상행위에 해당하지 아니하므로, 원심 판시에 일부 미흡한 점이 있기는 하지만, 위와 같이 인정·판단한 것은 정당하고, 부정경쟁방지법 제2조 제1호의 사용이 '상품이나 영업과 관련 없는 일체의 사용행위'까지도 포함하는 것임을 전제로 하는 상고이유의 제2, 3점의 주장은 이유 없다.  4. 상고이유 제4점에 대한 판단  원심은, 상법 제23조 제1항은 "누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다."고 규정하고 있고, 위에서 말하는 부정한 목적이란 "어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 그 명칭에 의하여 표시된 타인의 영업으로 오인시키려고 하는 의도"를 말하는데, 피고 등이 이 사건 도메인 이름을 영업상 이용한 사실을 인정할 증거가 없으므로 피고 등이 이 사건 도메인 이름을 사용한 행위는 상법에 규정된 원고의 상호권을 침해한 행위에 해당한다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.  기록에 의하면, 피고 등이 이 사건 도메인 이름을 자기의 상호로 사용하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 피고 등이 원고에게 이 사건 도메인 이름의 양도에 대한 대가를 요구한 것이 도메인 이름을 상호 그 자체로 사용한 것에 해당하지 않으므로 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고 거기에 상고이유 제4점으로 지적하는 바와 같은 위법이 없다.  5. 상고이유 제5점에 대한 판단  원심은, 피고 등이 원고에게 고통을 가하여 거액의 양도대금을 받을 목적으로 이 사건 도메인을 선점하였음을 인정할 만한 증거가 부족하므로 피고 등이 이 사건 도메인을 등록 보유하고 있는 것이 민법상 신의성실의 원칙에 위반되거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고 거기에 상고이유 제5점으로 지적하는 바와 같은 위법이 없다.  6. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장)  유지담  배기원(주심)  이강국  

• 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다13782 판결

[1] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제4조에 의한 금지청구에 있어서 같은 법 제2조 제1호 (가)목, (다)목에서 정한 상품표지의 주지성 여부의 판단 시점(=사실심 변론종결시)   [2] 특정 도메인의 이름으로 웹사이트를 개설하여 제품을 판매하면서 그 웹사이트에서 취급하는 제품에 독자적인 상표를 부착하여 사용하는 경우, 그 도메인의 이름 자체가 상품의 출처표시로서 기능한다고 할 수 있는지 여부(소극)  [3] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (다)목에 규정된 '국내에 널리 인식된'이라는 용어와 '식별력의 손상'이라는 용어의 의미 및 저명한 상품표지가 타인에 의하여 영업표지로 사용되는 경우에도 '식별력의 손상'이 생기는지 여부(적극)  [4] 저명 상표인 'viagra'와 유사한 'viagra.co.kr'이라는 도메인 이름의 사용이 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목의 부정경쟁행위(상품주체혼동행위)에는 해당하지 아니하나, 같은 호 (다)목의 부정경쟁행위(식별력 손상행위)에는 해당한다고 한 사례  [5] 도메인의 이름 일부로 사용된 'viagra' 상표의 보유자는 자신의 명의로 '.kr' 도메인 이름을 등록할 적격이 있는지 여부에 관계없이 그 도메인 이름의 등록말소청구를 할 수 있다고 한 사례

[1] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제4조에 의한 금지청구에 있어서 같은 법 제2조 제1호 (가)목 소정의 타인의 성명·상호·상표·상품의 용기·포장 기타 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 사실심변론종결시를 기준으로 판단하여야 하며, 같은 법 제2조 제1호 (다)목의 경우에도 마찬가지이다.  [2] 도메인 이름은 원래 인터넷상에 서로 연결되어 존재하는 컴퓨터 및 통신장비가 인식하도록 만들어진 인터넷 프로토콜 주소(IP 주소)를 사람들이 인식·기억하기 쉽도록 숫자·문자·기호 또는 이들을 결합하여 만든 것으로, 상품이나 영업의 표지로서 사용할 목적으로 한 것이 아니었으므로, 특정한 도메인 이름으로 웹사이트를 개설하여 제품을 판매하는 영업을 하면서 그 웹사이트에서 취급하는 제품에 독자적인 상표를 부착·사용하고 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 도메인 이름이 일반인들을 그 도메인 이름으로 운영하는 웹사이트로 유인하는 역할을 한다고 하더라도, 도메인 이름 자체가 곧바로 상품의 출처표시로서 기능한다고 할 수는 없다.  [3] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (다)목은 2001. 7. 10. 시행된 현행 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에 신설된 규정으로서, "(가)목 또는 (나)목의 규정에 의한 혼동을 하게 하는 행위 외에 비상업적 사용 등 대통령령이 정하는 정당한 사유 없이 국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·상표·상품의 용기·포장 그 밖에 타인의 상품 또는 영업임을 표시한 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매·반포 또는 수입·수출하여 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하게 하는 행위"를 부정경쟁행위로 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지와 그 입법 과정에 비추어 볼 때, 위 규정에서 사용하고 있는 '국내에 널리 인식된'이라는 용어는 '주지의 정도를 넘어 저명 정도에 이른 것'을, '식별력의 손상'은 '특정한 표지가 상품표지나 영업표지로서의 출처표시 기능이 손상되는 것'을 의미하는 것으로 해석함이 상당하며, 이러한 식별력의 손상은 저명한 상품표지가 다른 사람에 의하여 영업표지로 사용되는 경우에도 생긴다.  [4] 저명 상표인 'viagra'와 유사한 'viagra.co.kr'이라는 도메인 이름의 사용이 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목의 부정경쟁행위(상품주체혼동행위)에는 해당하지 아니하나, 같은 호 (다)목의 부정경쟁행위(식별력 손상행위)에는 해당한다고 한 사례.  [5] 도메인의 이름 일부로 사용된 'viagra' 상표의 보유자는 자신의 명의로 '.kr' 도메인 이름을 등록할 적격이 있는지 여부에 관계없이 그 도메인 이름의 등록말소청구를 할 수 있다고 한 사례.

[1]부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목,(다)목,제4조/ [2]부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목/ [3]부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (다)목/ [4]부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목,(다)목/ [5]부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제4조 제2항

[1]대법원 2004. 3. 25. 선고 2002다9011 판결(공2004상, 688) 【원고,피상고인】  화이자 프로덕츠 인크 외 1인(소송대리인 변호사 이임수 외 8인) 권필자 외 1인 (소송대리인 변호사 김선수 외 2인) 서울고법 2001. 12. 11. 선고 99나66719 판결

1. 상고를 기각한다.   2. 상고비용은 피고들이 부담한다.   3. 원심판결 주문 제2항은 당심에서의 소의 일부취하로 다음과 같이 변경되었다. 피고들은 원심판결문 별지 제1목록 기재 각 문자를 인터넷 도메인 이름(키워드 방식의 도메인 이름 포함)으로 사용하여서는 아니된다.

1. 상고이유 제4점에 대하여  부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하 '부정경쟁방지법'이라고만 한다) 제4조에 의한 금지청구에 있어서 같은 법 제2조 제1호 (가)목 소정의 타인의 성명·상호·상표·상품의 용기·포장 기타 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 사실심변론종결시를 기준으로 판단하여야 하며(대법원 2004. 3. 25. 선고 2002다9011 판결 참조) 제2조 제1호 (다)목의 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 인정·판단은 정당하고, 이를 다투는 상고이유 제4점은 그 이유가 없다.   2. 상고이유 제1점에 대하여  그러나 피고들의 행위가 위 법률 제2조 제1호 (가)목 소정의 이른바 '상품주체혼동행위'에 해당하기 위해서는 피고들이 이 사건 상표들을 자신의 상품출처를 표시하는 것으로 사용하여야 하는바, 이에 관한 원심의 판단은 기록에 나타난 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  첫째, 피고들이 개설한 웹사이트에서 '비아그라 관련 정보'라는 제목 아래 비아그라에 관한 국내 신문기사와 원고 화이자 프로덕츠 인크의 발표내용을 인용하면서 "제작사인 화이저(PFIZER)사에 따르면 비아그라(viagra)는 …"이라는 표현을 사용한 것은, 이 사건 상표들을 원고들이 생산·공급하는 제품을 가리키는 것으로 사용한 것일 뿐, 피고들이 인터넷으로 판매하는 제품의 출처표시로서 사용한 것이 아니고, 둘째 피고들이 생칡즙, 칡수를 판매한다는 내용을 게재한 웹페이지에 사용한 " "와 같은 형태의 표장은, 위 표장이 화면 우측 모서리 윗부분에 작은 크기로 위치하고 있고, 위 웹페이지에서 판매하는 제품인 생칡즙, 칡수에는 '산에 산에'라는 독자적인 상표가 부착되어 있으며, 그 웹페이지 아래 부분에는 "'산에 산에'는 월유봉의 맑은 물을 상징하는 韓一綜合食品(주)의 고유브랜드입니다."라는 기재가 명확하게 되어 있는 점, 이 사건 상표들로 저명해진 발기기능장애 치료제는 약국에서 의사의 처방전이 있어야만 구입가능한 제품인 데다가, 이러한 치료제를 생산·판매하는 외국의 제약업체가 생칡즙이나 칡수를 생산·판매하리라고는 예상하기 어려운 점 등을 종합하면, "Viagra"가 위와 같은 형태로 사용된 피고들의 웹페이지를 접하는 사람들이 위 표장을 그 웹페이지에서 광고, 판매하고 있는 제품의 출처표시로 인식한다고 할 수는 없으며, 셋째 피고들이 'viagra.co.kr' 이라는 도메인 이름 아래 생칡즙, 재첩국, 건강보조식품의 판매 영업을 하기는 하였지만, 도메인 이름은 원래 인터넷상에 서로 연결되어 존재하는 컴퓨터 및 통신장비가 인식하도록 만들어진 인터넷 프로토콜 주소(IP 주소)를 사람들이 인식·기억하기 쉽도록 숫자·문자·기호 또는 이들을 결합하여 만든 것으로, 상품이나 영업의 표지로서 사용할 목적으로 한 것이 아니었으므로, 특정한 도메인 이름으로 웹사이트를 개설하여 제품을 판매하는 영업을 하면서 그 웹사이트에서 취급하는 제품에 독자적인 상표를 부착·사용하고 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 도메인 이름이 일반인들을 그 도메인 이름으로 운영하는 웹사이트로 유인하는 역할을 한다고 하더라도, 도메인 이름 자체가 곧바로 상품의 출처표시로서 기능한다고 할 수는 없는 것인데, 피고들이 이 사건 도메인 이름으로 개설한 웹사이트에서 판매하고 있는 제품에는 별도의 상품표지가 부착되어 있고, 그 제품을 판매하는 웹페이지의 내용에서는 이 사건 도메인 이름이 별도의 상품표지로서 사용되고 있지 않으며, 달리 이 사건 도메인 이름이 피고들이 판매하는 상품의 출처표시로 인식된다고 볼 만한 사정도 없으므로, 이 사건 도메인 이름이 피고들이 취급하는 상품의 출처표시로서 기능한다고 할 수도 없다.  그럼에도 불구하고, 피고들이 이 사건 상표들을 자신들이 판매하는 상품의 출처표시로서 사용하였다는 이유로 피고들의 행위가 위 법률 제2조 제1호 (가)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 판단한 원심에는 위 법조항에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 제1점은 일응 그 이유가 있다.  3. 상고이유 제2점에 대하여  부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목은 2001. 7. 10. 시행된 현행 부정경쟁방지법에 신설된 규정으로서, "(가)목 또는 (나)목의 규정에 의한 혼동을 하게 하는 행위 외에 비상업적 사용 등 대통령령이 정하는 정당한 사유 없이 국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·상표·상품의 용기·포장 그 밖에 타인의 상품 또는 영업임을 표시한 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매·반포 또는 수입·수출하여 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하게 하는 행위"를 부정경쟁행위로 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지와 그 입법 과정에 비추어 볼 때, 위 규정에서 사용하고 있는 '국내에 널리 인식된'이라는 용어는 '주지의 정도를 넘어 저명 정도에 이른 것'을, '식별력의 손상'은 '특정한 표지가 상품표지나 영업표지로서의 출처표시 기능이 손상되는 것'을 의미하는 것으로 해석함이 상당하며, 이러한 식별력의 손상은 저명한 상품표지가 다른 사람에 의하여 영업표지로 사용되는 경우에도 생긴다.  피고들이 이 사건 상표들을 상품표지로 사용하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원심이 피고들이 이 사건 상표들을 자신들의 상품표지로 사용함으로써 이 사건 상표들의 식별력을 손상하였다고 판단한 것은 잘못이나, 기록에 의하면, 피고들이 이 사건 도메인 이름으로 개설한 웹사이트에서 생칡즙, 재첩국, 건강보조식품 등을 인터넷상으로 판매하는 행위를 한 것은, 원고들의 저명상표와 유사한 표지를 영업표지로 사용한 것에 해당하고, 이처럼 피고들이 위 상표들을 영업표지로 사용함에 의하여 위 상표들의 상품표지로서의 출처표시기능을 손상하였다고 할 것이며, 원심 또한 피고들이 이 사건 도메인 이름을 사용하여 생칡즙 판매 등의 영업을 한 것을 식별력 손상행위 중의 하나로 들고 있으므로, 피고들의 행위가 위 법률 제2조 제1호 (다)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 본 원심은 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 제2점에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.  4. 상고이유 제3점에 대하여  위 법률 제2조 제1호 (다)목이 "(가)목 또는 (나)목의 규정에 의한 혼동을 하게 하는 행위 외에…"라고 규정하고 있기는 하지만, 위 (다)목의 입법 과정에 비추어 볼 때 위 법률 제2조 제1호 (가)목의 혼동행위와 (다)목의 식별력 손상행위는 상반된 관계에 있는 것이 아니라, 별개의 근거로 위 법률에 규정된 것이므로, 위 규정은 "(가)목 또는 (나)목의 규정에 의한 혼동이 발생하지 않더라도"라는 취지로 해석함이 상당하고, 그에 따라 특정한 표지의 사용이 위 법률 제2조 제1호 (다)목과 같은 호 (가)목, (나)목에 모두 해당할 수도 있으므로, 원심이 피고들의 행위가 위 (가)목과 (다)목에 모두 해당하는 것으로 판단한 것에 상고이유 제3점에서 주장하는 바와 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.  5. 상고이유 제5점에 대하여  기록에 의하더라도, 원고 한국화이자제약 주식회사가 원고 화이자 프로덕츠 인크의 자회사라고 인정할 자료가 없고(원심이 '자회사'라는 용어를 어떤 법률적 의미로 사용하였는지도 불분명하다.), 원고 화이자 프로덕츠 인크가 국내에 주소를 두지 않고 있기 때문에 '.kr' 도메인 이름을 자신 명의로 등록할 수 없기는 하지만, 원고 화이자 프로덕츠 인크는 부정경쟁방지법 제4조 제2항에 따라 "부정경쟁행위를 조성한 물건의 폐기, 부정경쟁행위에 제공된 설비의 제거 기타 부정경쟁행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치"로서 도메인 이름의 등록말소를 구하는 것이고, 피고들이 도메인 이름을 사용한 것이 식별력 손상의 부정경쟁행위에 해당하는 이상, 그 부정경쟁행위의 금지 또는 예방을 위한 유효·적절한 수단은 그 도메인 이름의 등록말소이므로(원심 변론종결 후인 2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정 공포된 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은 제4조 제2항의 "제거 기타"를 "제거, 부정경쟁행위의 대상이 된 도메인 이름의 등록말소 그 밖에"로 개정함으로써 이러한 취지를 분명하게 하고 있다.), 이 사건 도메인 이름의 일부로 사용된 'viagra' 상표의 보유자인 원고 화이자 프로덕츠 인크는 자신 명의로 '.kr' 도메인 이름을 등록할 적격이 있는지 여부에 관계없이 이 사건 도메인 이름의 등록말소청구를 할 수 있다.  따라서 원고 한국화이자제약 주식회사가 원고 화이자 프로덕츠 인크의 자회사라는 전제에서 원고 화이자 프로덕츠 인크가 이 사건 도메인 이름의 말소청구를 할 수 있다고 판단한 원심은 그 이유에서 부적절한 점이 있기는 하지만, 그 결론에 있어서는 정당하고, 이를 탓하는 상고이유 제5점도 이유가 없다.  6. 상고이유 제7점에 대하여  기록에 의하면, 원심이 2000. 11. 7., 2001. 3. 13. 두 번에 걸쳐 변론을 종결하고 선고기일을 추후로 지정하였다가, 현행 부정경쟁방지법 시행일 이후에 2001. 8. 21.자 원고들의 변론재개신청을 받아들여 2001. 10. 11. 변론을 재개하여 다시 심리를 한 다음, 2001. 11. 13. 변론을 종결하고, 이 사건에 현행 부정경쟁방지법에 신설된 위 법률 제2조 제1호 (다)목의 규정을 적용하여 앞서 본 바와 같이 판결을 한 사실이 인정되는바, 법원은 변론을 종결한 후라도 심리에 미진함이 발견되거나 기타 필요하다고 인정할 때에는 종결된 변론을 재개할 수 있는 것이므로(민사소송법 제142조), 이와 같이 기일을 진행한 원심판결에 소송지휘권을 남용한 위법이 있다고 보기는 어려우며, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하므로, 상고이유 제7점도 그 이유가 없다.  7. 결 론  그렇다면 원심이 피고들의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 판단한 것은 잘못이나, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목의 부정경쟁행위에 해당함을 원인으로 하는 금지 및 예방청구와 같은 조 제1호 (다)목의 부정경쟁행위에 해당함을 원인으로 하는 금지 및 예방청구는 선택적인 관계에 있고, 피고들의 행위가 위 법률 제2조 제1호 (다)목의 부정경쟁행위에 해당한다는 원심의 판단은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결론에 아무런 영향이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하되 원고들의 당심에서의 소의 일부취하에 따라 원심판결 주문 제2항이 이 사건 주문 제3항과 같이 변경되었음을 표시하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배기원(재판장)  유지담  이강국  김용담(주심)  

소프트웨어관련 발명, BM특허

(김경섭, 2007. 5. 10.)

• 대법원 2001. 11. 30. 선고 97후2507 판결

○컴퓨터프로그램관련 출원발명의 자연법칙이용성을 인정한 사례

사건번호:97후2507년/월/일:2001.11.30. 요 지 : 출원발명이 기본워드에 서브워드를 부가하여 명령어를 이루는 제어입력포맷을 다양하게 하고 워드의 개수에 따라 조합되는 제어명령어의 수를 증가시켜 하드웨어인 수치제어장치를 제어하는 방법에 관한 것으로서, 결국 수치제어입력포맷을 사용하여 소프트웨어인 서브워드부가가공프로그램을 구동시켜 하드웨어인 수치제어장치에 의하여 기계식별·제어·작동을 하게 하는 것일 뿐만 아니라 하드웨어 외부에서의 물리적 변환을 야기시켜 그 물리적 변환으로 인하여 실제적 이용가능성이 명세서에 개시되어 있다는 이유로 그 출원발명을 자연법칙을 이용하지 않은 순수한 인간의 정신적 활동에 의한 것이라고 할 수는 없다고 한 사례.

참조조문: 구특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로 전문개정되기 전의 것) 제5조(현행제2조 제1호 참조), 제6조 제1항(현행 제29조 제1항 참조) 출 전:법원공보 1152호, 2002년 1월 15일 210페이지 원 문:2001.11.30. 선고, 97후2507 판결 [거절사정(특)] 출 원 인:출원인, 상고인 ○○○○○○ 가부시키가이샤(소송대리인 변리사 정○훈 외 1인) 상 대 방:상대방, 피상고인 ○○청장 원심심결:특허청 1997.6.30.자 94항원967 심결 주 문:원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 특허심판원에 환송한다. 이 유:상고이유를 판단한다. 1. 원심심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 출원발명(출원번호 90-9332호)의 특허청구범위 제5항(이하 "제5항 발명" 이라 한다)은 첫째 수치제어장치의 수치제어입력포맷에 해당하는 제어량에 관련된 명령어 워드를 형성할 때 기본워드에 서브워드를 부가하여 수치제어입력포맷을 이루는 것으로서 서브워드의 부가로 명령어의 여유도가 높아지고 기계식별, 제어 및 작동의 기능을 부여하고 있으나, 기본워드에 서브워드를 부여하여 명령어를 이루는 제어입력포맷을 다양하게 구성하기 위해 워드의 개수에 따라 조합되는 제어명령어의 수를 증가시키고자 하는 것은 인위적인 결정으로서 순수한 인간의 정신적 활동에 의해 성립된 것으로서 컴퓨터소프트웨어관련 발명에 자연법칙을 이용하고 있는 것으로 볼 수 없고, 둘째 제5항 발명의 전단부에 하드웨어가 나열식으로 기재되어 있으나, 이러한 하드웨어는 제5항 발명을 구성하는 주요부라 할 수 없고 단지 유기적으로 결합되지 않은 구성요소들의 나열에 불과하여 서브워드가 하드웨어와 특정되게 결합된 것으로 볼 수 없으며, 셋째 제5항 발명이 성립하는데 있어서 이와 같은 하드웨어 자원이 이용되고 있는 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 사건 출원발명의 특허등록을 거절한 원사정은 정당하다는 취지로 판단하였다. 2. 제1점에 대하여 기록에 의하면 제5항 발명은 기본워드에 서브워드를 부가하여 명령어를 이루는 제어입력포맷을 다양하게 하고 워드의 개수에 따라 조합되는 제어명령어의 수를 증가시켜 하드웨어인 수치제어장치를 제어하는 방법에 관한것으로서, 결국 수치제어입력포맷을 사용하여 소프트웨어인 서브워드부가 가공프로그램을 구동시켜 하드웨어인 수치제어장치에 의하여 기계식별·제어·작동을 하게 하는 것일 뿐만 아니라 하드웨어 외부에서의 물리적 변환을 야기시켜 그 물리적 변환으로 인하여 실제적 이용가능성이 명세서에 개시되어 있으므로 이와 같은 제5항 발명을 자연법칙을 이용하지 않은 순수한 인간의 정신적 활동에 의한 것이라고 할 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 제5항 발명을 자연법칙을 이용하지 않은것으로 판단한 원심심결에는 자연법칙의 이용 여부에 관한 심리미진의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유있다. 3. 제2점에 대하여 기록에 의하면 제5항 발명은 방법발명에 관한 것으로 그 전단부에 열거된 CPU, 기억부, 입출력인터페이스, 입출력기기, CRT 및 입출력프로세서, CRT, 기계입출력인터페이스, 서보인터페이스를 구비한 기계조작반과, 주축증폭기군과, 주축증폭기군에 접속된 주축모터군과 서보증폭기군과, 서보증폭기군에 접속된 서보모터군은 그 주어부인 수치제어장치를 구성하는 구성요소에 불과하여 제5항 발명의 기술요지와는 직접적인 관련이 없는 부분일뿐만 아니라, 일반적으로 수치제어장치에 있어서 통상 포함되는 구성이어서 당해 기술분야에서의 통상의 지식을 가진 자라면 그 구성들간의 상호관계를 쉽사리 알 수 있을 것이며, 또한 제5항 발명은 기본워드에 서브워드가 부가된 수치제어입력포맷을 사용해서 하드웨어인 수치제어장치를 제어하는 방법으로서 서브워드에 의해 바로 하드웨어를 제어하는 것이 아니라 수치제어입력포맷을 사용하여 기계식별·제어·작동시키는 수치제어방법이므로 반드시 서브워드가 하드웨어에 특정되게 결합하지 않았다고 할 수 도 없다. 그런데도 이와 달리 판단한 원심심결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다. 4. 제3점에 대하여 기록에 의하면 제5항 발명은, 우선 그 특허청구범위자체에서 수치제어장치(하드웨어)에 수치제어입력포맷을 사용해서 서브워드에 의해 기계식별·제어·작동시키는 방법으로 되어 있어 하드웨어를 이용하고 있는 구성으로 되어 있고, 다음으로 그 발명의 상세한 설명에는 이 사건 출원발명이 복합공작기계의 제어가 자유로운 동시에 다공정 공작기계의 제어도 각 유닛별·기능용워드의 통일과 유닛조합의 변경에 의한 가공이 가능한 수치제어방법을 얻는 것을 그 목적으로 하고 있으며, 또한 가공프로그램에 사용되는 순서번호, 준비기능워드 등 기본워드에 서브워드를 부가함으로써 제어축수의 증가, 제어기능이 확장되고 1계통제어, 다계통제어가 장치 외의 별도의 제어기기를 보충하는 일없이 작용한다고 되어 있고, 또 기본워드에 서브워드를 부가하는 방법에 대해 개시되어 있으며, 이들에 의하여 작동, 제어되는 실시례가 기재되어 있어, 한 가지 이상의 실행되어야 할 동작을 가지고 있고 또한 하드웨어 외부에서의 물리적 변환을 야기시켜 그 물리적 변환으로 인하여 실제적 이용가능성이 명세서에 공개되어 있음을 알 수 있어 제5항 발명에는 하드웨어 자원이 이용되고 있는 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심심결에는 상고이유 주장과 같이 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 나아가 볼 것 없이 원심심결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심에 상당한 특허심판원에 환송하기로 관여대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

• 서울지법 2003. 3. 24. 2002카합3054 결정

서울지방법원 제50민사부 결정 【사건】2002카합3054 특허권침해금지 가처분 【신청인】(가칭)주식회사 갑을 X△XX△XX△XX△XX△XX 대표이사 김개동 소송대리인 변호사 X△X 【피신청인】X△XX△XX△X◇X X△XX△XX△XX△XX△X X△XX△XX△XX△XX X△XX△XX△X◇X 【판결선고】2003. 3. 24. 【주문】 1. 이 사건 신청을 기각한다. 2. 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 1. 피신청인은 별지 목록과 도면에 기재되거나 표시된 '인터넷 리서치' 방법을 사용하거나 위 방법의 실시를 위한 컴퓨터 프로그램을 생산, 양도, 대여 또는 수입하여서는 아니된다. 2. 피신청인은 피신청인의 본점, 지점, 사무소 기타의 영업소, 공장, 창고 등에 보관중인 위 '인터넷 리서치' 방법의 사용에 제공된 설비에 대한 점유를 풀고, 이를 신청인이 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. 3. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 라는 결정.

【이유】 1. 신청원인의 요지 신청인은 "컴퓨터 통신을 이용한 리서치 방법"에 관하여 1999. 3. 9. 특허출원하여 2000. 7. 3. 제10-267209호로 등록을 특허권자인데, 피신청인이 인터넷을 통한 리서치(설문조사) 서비스를 제공하기 위하여 자사의 OOOOOOOOOOOOOO를 통하여 신청인의 위 특허와 동일한 방법을 사용하여 2001. 9.부터 인터넷 리서치 서비스사업을 영위하면서 신청인의 특허권을 침해하고 있으므로 시급히 그 침해행위금지를 구한다는 것이다.

2. 판단 살피건대, 이 사건과 같이 피신청인에게 대하여 사업 중지 등의 부작위의무를 부담시키는 이른바 만족적 가처분에 있어서는 신청인으로서는 권리가 종국적으로 민족을 받는 것과 동일한 결과에 이르게 되는 반면 피신청인으로서는 본안소송에서 다투어 볼 기회조차 없이 기존의 이용 상태를 부정당하여 그 영업을 위협받고 회사의 존립 자체가 위태롭게 될 위험이 크므로 이러한 가처분을 발령하는데 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성에 대하여 통상의 보전처분의 경우보다 고도의 소명이 요구된다고 할 것이고, 또한 인터넷을 이용하여 구현되는 사업방법이나 사업형태에 관한 이 사건 아이디어와 같이 이른바 Business Model에 대하여 부여되는 특허의 대부분은 그 이전에 발명되거나 사용되던 영업방법을 참조하여 그 결함을 제거하거나 보완함으로써 개발된다는 특징이 있는 점, 일반적인 특허에 있어서는 많은 경우 대체기술이 있고 특허기술이 적용되는 범위도 적은 반면 영업방법에 관한 발명은 그 발명이 속한 서비스업 분야에 있어서도 과도한 독점을 발생케 할 가능성이 높고, 이러한 독점에 의하여 경쟁회사들 간의 경쟁질서의 순간적인 붕괴, 시장의 균형이나 질서의 훼손 등을 초래할 수 있는 점등 특수한 사정이 있음을 고려하여 영업방법에 관한 발명의 성립이나 그 신규성, 진보성 등이 인정되는지 여부에 관하여는 통상의 특허발명보다 신중하고 엄격한 기준에 의하여 심사할 필요가 있다고 할 것이다. 이 사건에 돌아와 보건대, 신청인의 이 사건 특허는 가입자관리시스템, 설문작성시스템, 설문응답시스템, 분석시스템, 데이터통합분석시스템, 데이터세일시스템, 지불시스템 등의 요소로 구성되어 있는데, 이 사건 특허에 대한 이의절차에서 특허청은 2002. 7. 18. 위 구성요소 중 '데이터통합분석시스템'과 '데이터세일시스템'을 제외한 나머지 구성요소들은 종전부터 실시되던 전자상거래 및 온라인리서치방법에 의하여 공지되었거나 일반화된 구성요소에 해당한다는 취지로 판단한 점, 한편 위 '데이터통합분석시스템'은 설문응답시스템에 게시되는 각종 설문을 카테고리에 따라 재편성, 통합 및 재분석하는 시스템, 즉 축적된 여러 설문 데이터를 카테고리별로 나눈 뒤 취합, 재분석하여 새로운 모델의 설문조사결과를 추출해내는 분석방법인데 대해, 신청인의 이 부분 특허방법을 침해하였는지가 문제되는 피신청인인 운영 사이트의 '프리미엄자료실'은 외부기관으로부터 제공받은 자료를 대행판매하고 있을 뿐 온라인설문조사자료를 제공하고 있지는 아니하고, 피신청인 운영 사이트 중 '일반자료실'에서 제공하고 있는 자료도 기존에 이루어진 설문결과를 가공하는 것이 아니라 특정한 주제에 대하여 통상적인 설문조사를 수행하여 작성한 조사보고서를 제공하고, 조사보고서의 내용에 따른 분류를 하는 것도 조사보고서의 분야를 명시해 주는 것에 불과한 점, 피신청인의 설문조사방법 중 '사전분석', '통계분석' 등은 여러 통계처리방법을 적용하여 설문조사결과를 다양하게 출력하는 것인데, 이러한 조사결과 출력방법은 이전부터 다수의 리서치서비스제공업체들이 사용하는 방법이고, 이 사건 특허 출원 전인 X△XX△XX△XX△XX△X로 공개된 '앙케이트 출력장치'에 관한 일본공개특허공보에도 '앙케이트 집계결과를 크로스 집계 등으로 자유롭게 출력할 수 있도록 하는 앙케이트 시스템, 앙케이트 출력 데이터는 표계산 소프트웨어에 의하여 자유롭게 가공하여 새로운 출력 형식으로 할 수 있다, 앙케이트 회수 파일은 … 크로스 집계 등 모든 각도에서의 집계를 극히 간단하게 수행할 수 있다'는 내용의 조사결과 출력방법이 설명되어 있는 점 등 기록에 나타나는 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 특허의 구성요소의 상당부분은 이미 공지공용의 기술에 속하는 것으로 인정될 여지가 있고, 특히 이 사건 특허 방법 중 그 침해 여부가 문제되는 '데이터통합분석시스템'에 관하여도 그에 대응하는 피신청인의 실시방법은 그 기술적 구성을 달리 하거나 이미 공지된 기술을 그대로 사용하는 것에 불과한 것으로 보인다는 점(이처럼 피신청인이 위 '데이터통합분석시스템'과 동일한 방법을 실시하고 있다고 보기 어려운 이상 이 사건 특허의 '데이터세일시스템'을 실시하고 있다고도 볼 수 없다)에서 피신청인의 실시 기술이 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 선뜻 단정하기 어렵다.

또한 위와 같은 사정에다가 기록에 의하면 신청인은 현재 이 사건 특허의 핵심이라고 보이는 '데이터통합분석시스템'을 실시하고 있다고 보이지 아니하고, 그밖에 이 사건 가처분으로 피신청인에게 미치는 영향 등을 고려하면 이 사건 특허 발명에 대한 무효확인 등의 심판 내지 특허침해에 관한 본안소송에 의하여 그 권리관계를 명확히 확정하기도 전에 현 단계에서 피신청인에 대하여 사업 중지 등을 명하는 가처분을 발령하기에는 그 보전의 필요성이 인정된다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 신청은 소명 부족으로 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다. 재판장 판사 이공현 판사 이영훈 판사 김연학

표준과 IPR

• Java관련 표준과 IPR
• Patent Pool, Platform : MPEG, 3G3P, Wibro

제3부 웹2.0과 지적재산권

자유/오픈소스소프트웨어[2]

(정재훈)

위키피디아

위키피디아의 역사와 현황

위키피디아는 전세계 모든 사람이 참여하여 만들어가고 있는 인터넷 백과사전이다. 2001년 1월에 시작된 위키피디아는 비영리 단체인 위키미디어재단에서 운영하고 있다. 전문가들의 기여를 바탕으로 인터넷 무료 백과사전를 만들고자 했었던 누피디어가 모태였지만, 1년 동안의 운영결과 만족스럽지 못한 결과를 얻었다. 이후 위키위키의 개념을 도입하여 일반인도 직접 편집을 할 수 있도록 완전히 공개(radical openness)하기로 결정하면서 급격히 성장하였다. 2007년 1월 현재 위키피디아는 100개 이상의 언어로 된 5,300,000개 이상의 글이 수록되어 있으며, 75000여명의 사람들이 참여하고 있다. 영문판 위키피디아는 규모면에서 브리태니크와 엔카르트 백과사전을 합한 것을 넘어섰으며, 10만 항목 이상이 수록된 위키피디어는 12개 언어, 2만 항목 이상이 수록된 위키피디어는 23개 언어를 넘어서고 있다.

위키피디아는 다양한 방면에 걸친 막대한 분량의 지식이 자세하게 수록되어 있고, 내용이 끊임없이 갱신되며, 내용의 접근이 용이하다는 장점을 지니고 있다. 뿐만 아니라 위키피디아의 내용은 모두 Gnu Free Documentation License(이하 ‘GFDL')에 의하여 배포되기 때문에, 누구나 자유롭게 이용, 복제, 배포, 수정할 수 있다. 위키피디아에 있는 모든 문서의 저작권은 기본적으로 해당 문서를 작성한 각각의 저작자에게 있다. 하지만 각 저작자들은 위키피디아에 문서를 작성할 때, 자신의 저작물을 GFDL에 의해 사용할 수 있다는 허락을 하게 된다. 따라서 이용자들은 GFDL에서 명시하고 있는 조건들에 따라 위키피디아의 문서를 사용할 수 있으며, 특정한 저작권자의 허가를 받을 필요는 없다.

한편 위키피디아의 개방된 성격 때문에 악의적인 편집행위(이른바 ‘Vandalism')가 일어날 수 있으며, 부정확한 내용이 기록되어 다른 사람의 명예를 훼손하거나 저작권을 침해하는 등의 문제가 생길 수 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해서 위키피디아는 몇 가지의 정책 및 규칙들을 만들어가고 있다. 예컨대 백과사전으로서의 성격을 유지하기 위해 개인의 의견이나 경험, 주장 등을 배제하여 중립적 시각에서 서술하도록 하고 있으며, 다른 책이나 자료의 내용 전체나 신문기사, 선전이나 광고를 게재하지 못하도록 하고 있다. 위키피디어의 성공을 발판으로 위키미디어재단은 책(Wikibooks), 사전(Wiktionary), 뉴스(Wikinews), 인용집(Wikiquote), 자료집(Wikisource) 등으로 프로젝트를 확대하고 있다. 예컨대 위키책(Wikibooks)은 위키백과의 자매 프로젝트로 2003년 1월 10일 시작되었으며, 공동으로 집필한 책형태의 공개 교과서를 만드는 것을 목표로 한다. 영어 위키백과 사용자인 Karl Wick가 고급교육의 기회를 모든 이들에게 확대하기 위해 비용과 제한이 없는 열린 교과서를 올려놓을 수 있는 장소를 마련하는 것이 어떻겠느냐는 제안에 따라 만들어졌다. 프로젝트의 목표는 모든 사람들이 자유로이 쓸 수 있는 정보자료와 학문 및 기타 유익한 인터넷 서적을 편찬하는 데 있으며, 현재 한국어 위키책 프로젝트도 진행되고 있다.

GFDL의 주요 내용

GFDL은 1999년 말 의견 수렴을 위한 초안이 발표되었으며, 검토와 수정을 거쳐 1.1판이 2000년 3월에, 1.2판이 2002년 11월에 공표되었다. 현재의 버전은 1.2이다. FSF가 GPL이외에 GFDL을 추가로 만든 이유는 자유소프트웨어를 사용하는데 필요한 매뉴얼이나 책에 대해서도 GPL의 이념을 담기 위해서이다. 즉 매뉴얼이나 책 또는 다른 실용적이고 유용한 문서들을 “자유”롭게 만들기 위해서이며, 상업적이든 비상업적이든 간에 누구나 그것을 수정하거나 그렇지 않은 상태에서 복제 및 재배포할 수 있는 실질적인 자유를 보장하기 위해서이다. 두 번째의 이유는 저작자나 발행인에게 다른 사람들이 가한 수정에 책임지지 않고 그들의 저작물에 대한 공로(Credit)를 인정받을 수 있는 길을 보장하기 위해서이다(GFDL 서문).

• 사용, 복제, 배포, 수정의 자유와 지켜야 할 의무

GFDL의 라이센시는 GFDL의 조건들을 만족시키는 한, 사용료를 지불하지 않고 전세계적으로 해당 저작물을 사용기간의 제한없이 사용할 수 있다. 어떠한 정보 매체에 의해서도 상업적이나 비상업적인 목적으로 문서를 복제하거나 배포할 수 있으며, 문서의 복제물을 대여하거나 공개적으로 전시할 수 있다(GFDL 제2조).

라이센시가 준수해야할 의무로는 GFDL 이외에 어떠한 제한 사항을 추가하지 못하며, 저작권 및 GFDL이 적용된다는 내용을 문서의 모든 복제물에 명시하고, GFDL을 문서의 복제물과 함께 제공해야 한다. 또한 문서를 복제하거나 배포할 경우에는 임의의 라이센시가 문서를 열람하거나 복제할 수 없도록 방해하거나 통제할 수 있는 어떠한 기술적 수단도 사용해서는 안되며, 100부 이상 대량으로 복제해서 배포하는 경우에는 GFDL 제3조(뒷부분에서 설명)가 규정하고 있는 추가적인 조건을 충족해야 한다(GFDL 제2조). 만약 GFDL을 준수하지 않고 문서를 복제, 개작, 양도, 배포할 경우, 이와 관련된 어떠한 행위도 무효이며 GFDL이 보장한 권리는 자동으로 소멸된다(GFDL 제9조). 그러나 GFDL의 규정에 따라 문서의 복제물이나 권리를 양도받았던 제3자는 GFDL의 규정들을 준수하는 한, 배포자의 권리 소멸에 관계없이 사용상의 권리를 계속해서 유지할 수 있다(GFDL 제9조 단서).

• 2차적 저작물 등의 작성과 GFDL에 의한 재배포

라이센시가 GFDL 문서를 수정한 후 이를 복제․배포할 경우에는 다시 GFDL 조건으로 배포하여야 하며, 그 결과 수정판의 복제물을 양도받은 임의의 라이센시는 수정과 배포에 대한 동일한 권리를 양수받게 된다(GFDL 제4조). 번역도 개작으로 간주되기 때문에 제4조의 규정에 따라 배포될 수 있다(GFDL 제8조). GFDL 문서를 이용하여 결합저작물이나 편집저작물을 만들 경우 결합 또는 편집되는 저작물 또한 GFDL 문서여야 한다(GFDL 제5조, 제6조). 문서를 결합할 때는 결합 저작물을 구성하는 개별 문서들의 변경불가부분들(Invariant Sections)을 결합 문서에 그대로 포함시켜야 하며 그 목록을 결합 저작물의 저작권 표시 부분에 명시해야 한다(GFDL 제5조).

한편 GFDL 문서 또는 2차적 저작물을 GFDL 문서가 아닌 독자적인 문서나 저작물과 함께 대량 저장 매체 또는 배포 매체에 구성한 단순한 집합물(aggregated works)을 만들 경우에는, 저작물의 구성에 따른 편집 저작권을 주장하지 않는 한, 저작물 전체를 GFDL로 배포할 필요는 없다.

• 대량의 복제와 투명(Transparent) 복제물의 제공

라이센시가 GFDL 문서를 인쇄물 형태로 100부 이상 발행하고자 하며, 해당 문서의 라이센스가 표지 문구(Cover Texts)의 사용을 규정하고 있는 경우에는, 인쇄물의 앞 표지와 뒷 표지에 삽입될 앞표지문구(Front-Cover Texts)와 뒤표지문구(Back-Cover Texts)가 명확하고 읽기 쉬운 형태로 모든 복제물에 포함되어야 한다(GFDL 제3조). 또한 복제물의 발행인에 대한 정보가 앞뒤 표지 모두에 명확하고 읽기 쉬운 형태로 명시되어야 한다. 앞 표지나 뒷 표지에 표시될 표지 문구의 내용이 너무 많아서 읽기 힘든 경우에는 실제 표지에는 적절한 양만 기재하고, 나머지 내용들은 인접 페이지에 표시할 수 있다(GFDL 제3조 전단).

100부 이상의 불투명(Opaque) 복제물을 발행하거나 배포하는 경우에는 복제물의 수령자에게 직접 투명(transparent) 복제물을 함께 제공하거나, 투명 복제물이 있는 컴퓨터 네트워크의 위치를 명시하여 네트워크를 사용하는 일반 공중이 공개 표준을 준수하는 네트워크 프로토콜을 이용하여 비용없이 익명으로 다운로드 받을 수 있도록 해야 한다(GFDL 제3조 후단). 두 번째 방법의 경우에는 불투명 복제물을 공중에게 배포한 마지막 시점으로부터 적어도 1년 뒤까지 투명 복제물을 다운받을 수 있도록 해야 한다.

블로그, 싸이, UCC

(조병현, 2007. 5. 10.)

Youtube 등 UCC관련 사이트의 저작권 침해문제

• 2006년 10월 경 저작권심의조정위원회의 조사결과와 국내방송3사의 입장

• Youtube와 관련된 저작권 침해문제

Viacom Files $1 Billion YouTube Copyright Lawsuit Viacom sued Google and its online video subsidiary YouTube for $1 billion, the first big lawsuit against the online video site and its parent for copyright infringement. In the lawsuit filed in the U.S. District Court for the Southern District of New York, Viacom, owner of MTV and Comedy Central, said that "almost 160,000 unauthorized clips of Viacom's programming have been available on YouTube and that these clips had been viewed more than 1.5 billion times."

Read more: http://www.gigalaw.com/news/2007/03/viacom-files-1-billion-youtube.html (Source: CNN.com)

UCC의 저작권침해를 예방하고 건전한 방향으로 활성화시키기 위한 대책

• 이용자에 대한 저작권 교육 강화, UCC 관련 사이트운영자의 협조
• UCC환경에 적용가능한 저작재산권제한규정을 명확히 함으로써 거래비용을 감소시킴
• CCL, 정보공유라이센스, GFDL 등을 적극활용하여 UCC 기타 민간부문에 존재하는 저작물을 다른 저작물의 재생산에 제공
• 공공부문이 소유한 콘텐츠의 제공
• 검색서비스업체와의 협조를 통해 활용가능한 컨텐츠의 검색기능 제공

Podcasting

(원종수, 2007. 5. 10.)

검색서비스

이미지검색서비스의 저작권 침해

(김건회, 2007. 5. 17.)

• 서울고등법원 2005.7.26. 자 2004나76598 판결

검색알고리즘의 특허권 등록과 침해

(김건회)

검색어와 상표권 침해(게이코 v. 구글)

(최명희, 2007. 5. 17.)

구글의 전자도서관

(최명희)

지식인검색서비스

(안용귀, 2007. 5. 17.)

오마이뉴스

(김흥문, 2007. 5. 31.)

온라인게임

(노석현, 2007. 5. 31.)

표준과 IPR

(이강민, 2007. 5. 31.)

• W3C Patent Policy
• 리눅스커널관련 특허와 OIN
• LiMo Foundation IPR Policy

전망 : Web2.0을 위한 지적재산권 프레임워크는?

오마이뉴스의 성공

판소리의 계승과 발전