헌법의 이해/명확성의 원칙

명확성의 원칙의 의의

명확성의 원칙이란 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 즉 규범의 문언상 의미내용으로 수범자에게 허용되고 금지되는 것이 무엇인지 명확하게 판단할 수 있어야 한다는 원칙이다. 명확성의 원칙은 모든 법분야에 적용되는 원칙이지만, 특히 형사법분야에 있어서는 법적 안정성과 예측가능성이 확보되어야 하는 죄형법정주의의 요청에 따라 더욱 엄격히 적용된다. 다음은 헌법재판소가 일반적 명확성의 원칙의 의미에 대하여 설시한 판례들이다.

헌법재판소가 설시한 일반적 명확성의 원칙의 의미 관련 판례
법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법 집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다
법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법 집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법 해석을 예방할 수 있다. 따라서 법률은 국민의 신뢰를 보호하고 법적 안정성을 확보하기 위하여 되도록 명확한 용어로 규정하여야 하는 것이다. 특히 법률이 형벌법규인 때에는 더욱 그러하다. 왜냐하면 법률이 규정한 용어나 기준이 불명확하여 그 적용대상자가 누구인지 어떠한 행위가 금지되는지의 여부를 보통의 지성을 갖춘 사람이 보통의 이해력과 관행에 따라 판단할 수 없는 경우에도 처벌된다면, 그 적용대상자에게 가혹하고 불공정한 것일 뿐만 아니라, 결과적으로 어떠한 행위가 범죄로 되어야 하는가를 결정하는 입법권을 법관에게 위임하는 것으로 되기 때문에 권력분립의 원칙에도 반하는 것으로 되기 때문이다.
기본권제한입법이라 하더라도 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서 입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우에는 명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다. 또 당해 규정이 명확한지 여부는 그 규정의 문언만으로 판단할 것이 아니라 관련 조항을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 할 것이다.
법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있다. 따라서 법규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 국민이 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이다.

이러한 명확성의 원칙의 헌법적 근거는 "헌법상 내재하는 법치국가원리로서 파생될 뿐만 아니라, 국민의 자유와 권리를 보호하는 기본권보장으로부터도 나온다. 헌법 제37조 제2항에 의거하여 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률은 명확하게 규정되어야 한다."라고 한다.

명확성의 원칙의 심사기준(판단기준)

헌법재판소는 "일반적이거나 불확정된 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적인 해석이 가능한지 여부에 따라 명확성 여부가 가려져야 할 것이다."라고 한다. 즉, 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로 결국 당해 법률조항이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다 다만 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며, 법률조항의 불명확성이 설혹 시인될 수 있다 하여도, 그 불명확성은 장기간에 걸쳐 집적된 동일한 취지의 판례가 가지는 법률보충적 기능으로 인하여 이미 치유 내지 제거되었다고 볼 수 있으며, 명확성의 원칙이 의미하는 명확성은 최소한의 명확성을 요구하는 것이므로 법문언이 법관의 보충적 해석이 가능하며, 그 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 한다.

명확성의 원칙을 대표하는 판례: 95헌가16

사건의 개요

제청신청인은 1994. 3. 22. ‘도서출판 ○○엔터프라이즈’라는 명칭으로 스포츠, 연예, 레저, 사진, 예술을 출판분야로 한 출판사 등록을 한 뒤, 같은 해 7.경 ‘○○’이라는 제목의 화보집을 발행하여 유통시켰다. 서울특별시 서초구청장은 위 화보집이 출판사및인쇄소의등록에관한법률(1972. 12. 26. 법률 제2393호로 개정된 것, 이하 ‘출판등록법’이라 한다) 제5조의2 제5호 소정의 음란·저속한 간행물에 해당한다는 이유로 같은 해 9. 30.자로 제청신청인에 대한 위 출판사등록을 취소하는 처분을 하였다. 이에 제청신청인은 위 서초구청장을 상대로 위 취소처분의 취소를 구하는 행정소송(서울고등법원 95구6078)을 제기하는 한편, 위 소송 계속중 음란 또는 저속한 간행물을 출판한 출판사의 등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있는 출판등록법 제5조의2 제5호가 헌법 제21조 제1항과 헌법 제11조에 위반된다고 주장하면서 위 규정에 대한 위헌여부심판의 제청을 신청(95부993)하였고, 위 법원은 1995. 10. 26.자로 이를 받아들여 헌법재판소에 이 사건 위헌여부의 심판을 제청하였다.

심판대상조문

출판사및인쇄소의등록에관한법률(1972. 12. 26. 법률 제2393호로 개정된 것) 제5조의2(등록취소) 등록청은 제3조 제1항의 규정에 의하여 출판사 또는 인쇄소의 등록을 한 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소할 수 있다. 1.～4. 생략 5. 음란 또는 저속한 간행물이나 아동에 유해한 만화 등을 출판하여 공중도덕이나 사회윤리를 침해하였다고 인정되는 경우

이 사건 법률조항 중 “음란한 간행물” 부분의 명확성의 원칙 위반 여부

이 사건 법률조항은 “음란”에 대해서 개념규정을 하고 있지 않으며 출판등록법의 어디에도 별도의 개념규정이 존재하지 아니한다. 그러나 이 사건 법률조항은 음란한 간행물의 출판 자체를 금지시키는 규율내용을 담고 있는 점에 비추어 여기서의 “음란”이란 곧 헌법상 보호되지 않는 성적 표현을 가리키는 것임을 알 수 있다. 그리고 헌법상 보호되지 않는 성적 표현이란 앞에서 제시한 바와 같이 ‘인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것’을 의미한다고 하겠다. 대법원도 형법 제243조 소정의 “음란”개념을 해석·적용하면서 대체로 위와 동일한 의미로 그 개념을 파악하여 왔고, 그 판단을 위한 구체적 기준을 거의 일관되게 제시하여 왔다. 즉, “음란한 문서라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 문서의 음란성의 판단에 있어서는 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사서술의 정도와 그 수법, 묘사서술이 문서전체에서 차지하는 비중, 문서에 표현된 사상 등과 묘사서술과의 관련성, 문서의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 모든 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 ‘공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것’이라고 할 수 있는가의 여부를 결정하여야 할 것이다.”고 판시하고 있다(대법원 1995. 6. 16. 선고, 94도1758 판결; 1995. 6. 16. 선고, 94도2413 판결 등). 이 사건 법률조항 소정의 “음란” 개념을 형법상의 “음란” 개념과 달리 볼 특별한 이유가 없고, 대법원도 이 사건 법률조항의 음란개념을 형법상의 음란개념과 동일하게 보고 있다(대법원 1997. 12. 26. 선고, 97누11287 판결; 1995. 6. 29. 선고, 94누2558 판결). 그렇다면 이 사건 법률조항의 “음란” 개념은 적어도 수범자와 법집행자에게 적정한 지침을 제시하고 있다고 볼 수 있고 또 법적용자의 개인적 취향에 따라 그 의미가 달라질 수 있는 가능성도 희박하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 “음란” 개념은 그것이 애매모호하여 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

이 사건 법률조항 중 “저속한 간행물” 부분의 명확성의 원칙 위반 여부

이 사건 법률조항은 음란한 간행물뿐만 아니라 “저속한 간행물”의 출판에 대해서도 등록취소를 할 수 있도록 규정하고 있다. 우선 이러한 “저속” 개념이 지나치게 애매모호하여 명확성의 원칙에 반하는지의 여부를 살핀다. 통상의 사전적 풀이에 따르면, “음란”이란 “음탕하고 난잡함”을 의미하고, “저속”이란 “품위가 낮고 속됨”이라고 풀이되고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항의 “저속”이란 그 외설성이 음란에는 달하지 않는 성적 표현 뿐만 아니라 폭력적이고 잔인한 표현 및 욕설 등 상스럽고 천한 내용 등의 표현을 가리키는 것이라고 파악할 수 있다. 따라서 “음란”의 개념과는 달리 이 “저속”의 개념은 우선 그 적용범위가 매우 광범위하다고 하지 않을 수 없다. 그리고 “저속”이라는 문언은 보충적인 해석에 의한다 하더라도 그 의미내용을 확정하기 어려울 정도로 매우 추상적이다. 어느 정도의 성적 표현이 저속한 것인지, 어느 정도의 폭력성과 잔인성이 있는 경우에 저속에 해당되는지, 그리고 어느 정도 상스러운 표현이 저속에 해당되는지 도무지 알 수 없기 때문에 수범자나 법집행자에게 적정한 지침을 제시하지 못하고 있는 것으로 판단된다. 다시 말하면, 이 “저속”의 개념에는 출판사등록이 취소되는 성적 표현의 하한이 열려 있을 뿐만 아니라 폭력성이나 잔인성 및 천한 정도도 그 하한이 모두 열려 있어서, 출판을 하고자 하는 자는 어느 정도로 자신의 표현내용을 조절해야 되는지를 도저히 알 수 없도록 되어 있다. 성을 소재로 한 유머나 왜곡된 사회도덕이나 윤리를 풍자하는 다소 품위없는 표현도 여기의 “저속”에 해당될 수 있고, 한두 번의 폭력적인 표현이나 살인현장의 다소 상세한 묘사도 여기의 “저속”에 해당될 수도 있을 것이다. 이렇게 된다면 이 사건 법률조항은 결국 자의적인 법집행의 가능성을 열어 주는 셈이 될 것이고, 이로 말미암아 언론·출판의 자유가 매우 위축될 수 있는 것임은 의심의 여지가 없다고 하겠다. 물론 이 사건 법률조항은 출판사등록취소의 요건으로서 “저속한 간행물”의 출판 외에 “공중도덕이나 사회윤리의 침해”라는 요건을 함께 요구하고 있어서 “저속” 여부를 판단하기 위한 기준을 제시하고 있는 것으로 볼 수도 있다. 그러나 “공중도덕”이나 “사회윤리”의 개념 자체도 확정적인 개념이 아니기 때문에 이들 기준을 사용한다 하더라도 “저속”의 의미내용을 확정짓는 것이 용이한 일은 아니라고 하겠다. 그렇다면 이 사건 법률조항 중 “저속한 간행물” 부분은 불명확하고 애매모호할 뿐만 아니라 지나치게 광범위한 표현내용을 규율하는 것이어서 명확성의 원칙 및 과도한 광범성의 원칙에 반한다고 하지 않을 수 없다.

결론

그렇다면 이 사건 법률조항 중 “음란한 간행물” 부분은 헌법에 위반되지 아니하고, “저속한 간행물” 부분은 명확성의 원칙에 반할 뿐만 아니라 출판의 자유와 성인의 알권리를 침해하는 규정이어서 헌법에 위반된다고 할 것이므로 재판관 전원의 의견 일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

기타 파생원칙: 불변기간 명확성의 원칙

헌법재판소는 명확성의 원칙의 재판규정상 파생원칙으로 불변기간 명확성의 원칙을 인정한다. 즉, 법치주의에서 재판을 받을 권리와 직접 관련된 불변기간 명확성의 원칙이 파생한다.

관련 판례

명확성의 원칙에 위배된다고 판단한 판례
반국가적 범죄로 금고 이상의 형을 받은 경우에 퇴직급여를 제한하는 공무원연금법 제64조 제3항은 “그 앞의 제1항, 제2항에서 ‘재직 중의 사유로’라고 그 사유의 발생시기를 명확히 하고 있는 것과는 달리, 그 사유가 ‘재직 중의 사유’만인지 ‘퇴직 후의 사유’도 해당되는지에 관하여 일체의 언급이 없이 해당 범죄의 종류만을 열거하고 있다. 이러한 법문상의 표현은 입법의 결함이라고 할 것이고, 이로 인하여 … 대립적 해석을 낳고 있는바, 이러한 불명확한 규정에 의하여 ‘퇴직 후의 사유’를 급여제한의 사유에 해당하는 것으로 본다면, 이는 법규정이 불명확하여 법집행당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 하는 것으로서 헌법상의 명확성의 원칙에 어긋나는 조항이라 하겠다.
정부투자기관이 계약을 체결함에 있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 한 정부투자기관관리기본법 제20조 제2항은 입찰참가자격제한의 핵심적？본질적 요소라고 할 수 있는 자격제한기간을 특정하지 않은 채 단지 “일정기간”이라고만 규정하여 입찰참가자격 제한기간의 상한을 정하지 않고 있는바, 이는 자격제한사유에 해당하는 자로 하여금 위 조항의 내용만으로 자격제한의 기간을 전혀 예측할 수 없게 하고 동시에 법집행당국의 자의적인 집행을 가능하게 하는 것이므로 위 법률조항은 명확성의 원칙에 위반된다.
국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 제1항 중 ‘입찰참가자격의 제한기간을 대통령령이 정하는 일정기간으로 규정하고 있는 부분’(이하‘이 사건 법률조항’)은 기간을 특정하지 않은 채 단지 “일정기간”이라고만 규정함으로써 입찰참가자격 제한기간의 상한을 정하지 않고 있다. 물론 부정당업자의 입찰참가자격 제한제도의 입법목적에 비추어 볼 때 “일정기간”을‘경쟁의 공정한 집행과 계약의 적정한 이행을 위하여 필요한 범위 내의 일정한 기간’이라고 해석할 수도 있으나 이러한 해석에 따른다고 하더라도 여전히 기간의 상한은 전혀 예측할 수 없을 뿐 아니라 국가를당사자로하는계약에관한법률의 입법목적과 다른 규정들과의 상호관계를 고려해 보더라도 제한기간의 상한을 미루어 알 수 있는 단서를 전혀 찾아볼 수 없다. 입찰참가자격 제한기간은 제한사유 못지않게 자격제한의 핵심적ㆍ본질적 요소라고 할 것임에도 이 사건 법률조항은 그 상한을 전혀 규정하지 않음으로써 자격제한사유에 해당하는 자로 하여금 이 조항의 내용만으로는 자격제한의 기간을 전혀 예측할 수 없게 하고 동시에 국가기관의 자의적인 집행을 가능하게 하므로 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위반된다.

명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 판단한 판례
한방의료행위부분은 의료행위와 마찬가지로 비록 법령에 아무런 적극적인 개념정의규정을 두고 있지는 아니하다 하더라도, 의료법의 입법목적 등과 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면, “침 시술행위”는 그 시술방법과 원리를 보거나 현행 한의사의 시험과목에 침구학을 추가하는 한편 비록 기존의 침사ㆍ구사의 시술행위는 인정하나 새로운 침사ㆍ구사의 자격을 부여하지 아니한 사실 등에 미루어 한방의료행위에 포함되는 것이 명백하고, “한방의료행위”는 우리의 옛 선조로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있기 때문에 불명확한 것으로 볼 수 없다.
참칭상속인의 구체적인 범위는 상속회복청구권의 취지, 상속회복청구권에 대한 단기의 제척기간, 진정상속인과 참칭상속인 및 참칭상속인으로부터 전득한 제3자의 이해관계 등을 고려하여 법관의 법 보충작용을 통한 판례에 의하여 합리적으로 결정될 수 있을 것이며, 법관에 의한 자의적인 해석의 위험성이 있다고 보기도 어려우므로, 민법 제999조 제1항에서 상속회복청구의 상대방으로 ‘참칭상속권자’를 규정한 것을 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
구속취소는 구속의 사유가 없음에도 불구하고 구속하였음이 판명된 경우 또는 구속의 사유가 사후적으로 소멸된 경우에 행해진다. 위 조문이 규정하고 있는 “구속의 사유”는 형사소송법 제70조, 제201조 제1항이 규정하고 있는 구속사유와 사실상 동일하다. 이와 같이 형사소송법 제93조가 정하고 있는 구속의 사유를 같은 법 제70조, 제201조 제3항이 명시적으로 규정하고 있으므로, 위 제93조가 명확성의 원칙과 적법절차의 원칙에 위반된다거나 청구인의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

명확성의 원칙에 대한 판단이 갈린 경우의 다수의견	다수의견에 대한 반대의견
특별검사제도의 취지상 특별검사의 수사대상을 정함에 있어서 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정되어야 하는 점, 수사대상의 범위를 확정하는 특별검사가 법률전문가인 점, ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’ 제2조 제7호가 수사대상을 다소 모호하게 규정한 부분이 있으나 위 법률 제2조 제1호 내지 제6호 규정과 유기적ㆍ체계적으로 관련지어 보면 특별검사의 수사대상이 불분명하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 법률 제2조 각 호는 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.	특별검사의 수사대상을 정할 때에는 분명하게 규정함으로써 수범자의 예측가능성을 확보하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 방지해야 함에도 불구하고, 위 법률 제2조는 특별검사의 수사대상으로서 단지 의혹 수준에서 제기되어 있는 여러 사건들을 ‘… 등’이라는 불명확한 표현을 사용하여 나열할 뿐만 아니라 포괄적으로 ‘위 법률 제2조 제1호 내지 제6호 사건과 관련한 진정ㆍ고소ㆍ고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련 사건’까지 포함시킴으로써 법치주의의 내용을 이루는 명확성의 원칙에 위반된다.
군인의 불온도서 소지.전파 등을 금지하는 군인복무규율 조항은 국군의 이념 및 사명을 해할 우려가 있는 도서로 인하여 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이라고 할 것이고, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지를 예측할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되는 법령조항이라고 보기 어렵다.	군인의 불온도서 소지.전파 등을 금지하는 군인복무규율 조항은 수범자인 군 장병들로 하여금 과연 어떠한 도서가 금지되는 도서인지 예측할 수 있는 기준을 제공하지 못할 뿐만 아니라, 집행기관의 자의적인 적용 가능성을 널리 열어두고 있는 조항으로서 명확성의 원칙에 위반된다.
일반적으로‘범죄행위’란 형벌법규에 의하여 형벌을 과하는 행위로서 사회적 유해성 내지 법익을 침해하는 반사회적 행위를 의미한다 할 것이므로 이 사건 규정에 의하면 자동차등을 살인죄의 범행 도구나 감금죄의 범행장소 등으로 이용하는 경우는 물론이고, 주된 범죄의 전후 범죄에 해당하는 예비나 음모, 도주 등에 이용하는 경우나 과실범죄에 이용하는 경우에도 운전면허가 취소될 것이다. 그러나 오늘날 자동차는 생업의 수단 또는 대중적인 교통수단으로서 일상 생활에 없어서는 안될 필수품으로 자리잡고 있기 때문에 그 운행과 관련하여 교통관련 법규에서 여러 가지 특례제도를 두고 있는 취지를 보면, 이 사건 규정의 범죄에 사소한 과실범죄가 포함된다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 범죄의 중함 정도나 고의성 여부 측면을 전혀 고려하지 않고 자동차 등을 범죄행위에 이용하기만 하면 운전면허를 취소하도록 하고 있는 것은 그 포섭범위가 지나치게 광범위한 것으로서 명확성원칙에 위반된다고 할 것이다.	이 사건 규정중 “ 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때”란 자동차등을 직접 범죄 실행행위의 수단으로 이용한 경우를 의미한다고 해석될 수 있으므로 그 의미가 불명확하다고 보기 어렵다. ... 그리고 운전면허가 취소되면 2년간 운전면허를 받을 수 없게 된다고 하더라도, 자동차를 직접적인 범죄 실행행위의 수단으로 이용하는 것은 위험성이 매우 크고 죄질도 지극히 불량하다고 볼 수 있기 때문에, 이를 운전면허의 필요적 취소사유로 규정하였다고 하여 자동차를 직접적인 범죄 실행행위의 수단으로 이용한 사람의 기본권을 과도하게 제한하는 것이라고 보기도 어렵다.