헌법 입문/제1편

제1장 헌법의 의의와 기능

제1항 헌법의 의의

I. 헌법의 양면성 사회학적(정치학적) 헌법과 법학적 헌법으로 나뉨. II. 역사발전과정에서 본 헌법개념 1. 고유한 의미 헌법- 국가가 존재하면 항상있는 헌법, 조선시대에도 고유한 의미 헌법은 있었다. 2. 근대입헌주의 헌법- 목적: 자유와 권리보장, 수단: 권력분립 역사적 배경 군주 > 시민 권력분립, 권력집중 형식적 법치주의: 법률의 내용에 상관없이 (비록 악법이라도) 법률에 의한 통치라면 좋다. 실질적 법치주의: 정당한 법률에 의한 통치만을 인정, 위헌 심사제도 발전

기관중심 권력분립: 입법부, 사법부, 행정부 기능중심 권력분립: 정책결정, 정책집행, 정책통제 (뢰벤슈타인) 재산권의 절대적 보장 재산권의 상대적 보장- 자연보호를 위한 건축규제 기본권보장, 권력분립은 근대 입헌주의헌법에 필수사항 (영국헌법은 성문, 경성헌법이 아니었다.) 제2항 헌법의 분류 실질적의미의 헌법- 헌법사항을 규정한 법규범 형식적의미의 헌법- 헌법전

성문헌법과 불문헌법 성문헌법- 성문헌법 국가에서도 헌법적 관습법 인정 불문헌법- 영국에서는 통일된 헌법전이 없음. "영국에는 헌법이 없다" 헌법개정 X, 위헌법률심판 X, 헌법변천 o, 헌법해석 o 연성헌법- 일반법률과 동일한 개정절차 경성헌법- 일반법률보다 어려운 개정절차 한국의 법률개정- 재적과반수출석과 출석과반수 찬성으로 의결 헌법개정 - 재적 2/3이상 찬성 후 국민투표 불문헌법은 연성헌법인가? 긍정설: 불문헌법은 헌법전이 없으므로 법률개정 절차에 의할 수 밖에 없음. 부정설: 연성, 경성은 성문법을 전제로 한다.

성문헌법만이 헌법개정의 대상이다. (학설) 성문헌법과 관습헌법이 헌법개정대상이다. (판례)

성문헌법 -> 경성헌법 Lowenstein의 분류 헌법 = 사회현실반영: 규범적 헌법 헌법 = 사회현실: 명목적 헌법 헌법 사회현실: 장식적 헌법 (무관) 제3항 헌법의 특성과 기능 1. 헌법의 사실적 특성 2. 헌법의 규범적 특성 최고규범성: 한국헌법 명문규정 X

제3항 헌법의 특성과 기능 1. 헌법의 사실적 특성 정치적 유동성, 추상성, 개방성, 이념성, 역사성, 미완성성

2. 헌법의 규범적 특성 최고규범성: 한국헌법 명문규정 X (부칙 5조-> 간접규정) 미국헌법 몀문규정 O -> 창설적 규정 기본권보장 규범성 조직수권 규범성 권력제한 규범성 자기보장성: 헌법 111조 1. 그러나 강제력이 다른 법에 비해 약함 cf) 형법- 위반시 처벌됨 생활규범성- 인정긍정설, 인정부정설

구조적 입법의 예 헌법 20조: 모든 국민은 종교의 자유를 갖는다. 헌법 37조: 모든 국민의 자유와 권리는 ~제한 할 수 있다. 헌법 40조: 입법권은 국회에 속한다. 헌법 111조: 헌법재판소는 법률의 위헌여부를 심판한다.

OX 문제

O 서구의 근대입헌주의는 18세기에 만개한 일련의 사상적 흐름 즉, 근대자연법론, 사회계약론, 계목주의 등에 기초하고 있다.

O 근대입헌주의는 자유주의적 이데올로기의 산물이며, 대의제를 통한 피치자의 정치과정에의 참여를 보장하고 있다.

X '헌법에 의한 통치'의 원리를 의미하는 입헌주의는 역사적으로 군주와 시민의 화합의 산물이며, 흠정헌법은 진정한 근대입헌주의 헌법이다.

O 현대의 입헌주의는 헌법재판제도를 핵심요소 중의 하나로 하고 있는바, 이는 실질적 법치주의의 확립과 헌법의 규범력 제고에 기여하며 사법국가적 경향을 보여주고 있다.

O 헌법에 국가긴급권의 발동기준과 내용 그리고 그 한계에 관해서 상세히 규정함으로써 그 남용 또는 악용의 소지를 줄이고 심지어 국가긴급권의 과잉행사 때에는 저항권을 인정하는 것이 입헌주의의 요청이기도 하다.

X 헌법재판소는 대한민국의 소도가 서울이라는 점이 관습헌법으로 인정된다는 점과 관련하여 단순히 오랜 시간 서울이 수도였다는 사실만으로는 충분치 못하기 때문에 수도가 서울어어야 한다는 규범적 확신을 위해서는 국민투표 등을 통해서 이를 확인할 필요가 있다고 보았다.

X 외견적 입헌주의는 프랑스의 자유주의를 적극적으로 수용하기 위하여 '위로부터의 근대화"의 수단으로 채택된 이데올로기로서 독일에서 확립되었다.

O G. Leibhotz는 정당의 중요성을 부각시키면서 대의제 민주주의가 오늘날에는 정당제 민주주의로 대체되고 있다고 주장하였다.

X 헌법의 규범력을 강화하는 요소로서는 헌법제정 시 상반구조적 입법기술을 적용하는 것, 헌법해석 시 삼단논법적 추론에 의한 엄격한 법률해석방식을 적용하는 것, 헌법개정을 니나치게 자주 하지 않는 것, 국가기관의 헌법준수의지 및 국민의 강력한 헌법수호의지 등을 들 수 있다.

문화국가의 원리 국제평화주의

162

O 상호방위조약을 체결한 국가에 전쟁이 발발한 경우 그것이 자위전쟁이라면, 그 국가에 군대를 파견하는 것은 헌법에 위반되지 않는다.

163

O 헌법상 통일관련 조항들로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권, 특히 국가기관에 대하여 통일에 관련된 일정한 행동을 요구할 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없다. s:98헌마63

164

X 통일의 방법으로 이른바 흡수통일은 평화통일의 원칙에 반하므로 헌법적으로 허용되지 않는다.

165

O 국회는 중요한 국제조직에 관한 조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결, 비준에 대한 동의권을 가진다.

166

O 조약 체결에 대한 국회의 동의는 국회의 입법기능에 속한다고 볼 수 있다. 국회의 동의는 조약의 효력발생요건으로서 실질적으로 법률의 의결과 그 성질이 동일하다.

167

X 국회의 동의를 요하는 조약은 널리 국가간 합의를 포괄하는 개념이므로 당사국간의 신의를 기초하여 이루어진 정치적 합의, 즉 신사협정도 위 조약에 해당한다.

168

O 조약의 내용을 구체화하는 행정협정을 체결하는 경우에는 별도의 국회 동의를 요하지 않는다.

s:97헌가14

169

O 이른바 한미행정협정(SOFA)은 그 명칭에도 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급되어야 한다.

170

X 국회의 동의를 요하지 않는 조약은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.

171

O 정부의 전권위원의 대통령의 비준을 유보하여 서명하고 추후 대통령의 비준에 의하여 확정되는 조약은 비준 전에 국회의 동의를 받는 것이 원칙이다.

사회국가의 원리

149

O 우리 헌법은 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서 사회국가원리를 수용하여 실질적인 자유와 평등을 아울러 달성하려는 것을 근본이념으로 하고 있다.

151

X 헌법 제119조 제2항에 규정된 '경제주체간의 조화를 통한 경제민주화'의 이념은 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표일 뿐, 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범은 아니다.

172

X 대통령의 비준행위는 조약의 국제법적 효력 발생에 필요할 뿐, 조약의 국내법적 효력은 국회의 동의를 받은 때부터 발생한다.

173

대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결, 비준하였다고 하더라도 국회의원의 조약동의를 위한 심의, 표결권이 침해될 가능성이 없으므로 의하여 국회의 권한이 침해되었다는 이유로 국회의원이 제기한 권한쟁의심판청구는 부적법하다.

s:2005헌라8

174

O 헌법은 일반적으로 승인된 국제법규에 대하여 국회의 동의와 같은 별도의 절차 없이도 국내법적 효력을 갖도록 하고 있다.

175

X 국제연합의 인권에관한세계선언은 일반적인 승인된 국제법규로서 국제법과 같은효력을 가진다.

s:89헌가106

176

X 국제연합헌장 제4조 제1항에 의하여 국가만이 국제연합에 가입할 수 있고 모든 회원국은 헌장에 규정된 의무를 수락한 것이므로 국제연합 가입과 함께 회원국 상호간에 국가승인이 이루어진 것으로 볼 수 있다.

177

O 강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구의 제105조 조약은 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌법적 효력을 갖는 것이라고 볼만한 근거가 없다.

양심의 자유

양심의 자유의 의의 양심의 개념 의의 양심과 신앙 양심의 개념에 사상이 포함되는지 여부 헌법재판소의 판례

양심의 개념에 관한 헌법재판소의 판례 지문날인제도 주취운전혐의자의 음주측정에 응할 의무 "음주측정요구와 그 거부는 양심의 자유의 보호영역에 포괄되지 아니하므로" 공정거래위원회의 법위반사실 공포명령 "법률판단의 문제는 개인의 인격형성과는 무관하며...단순히 법위반사실 자체를 공표하라는 것일 뿐, 사죄 내지 사과하라는 의미요소를 가지고 있지는 아니하다"

자동차 좌석안전띠 착용강제 "운전중 운전자의 좌석안전띠착용은 양심의 자유의 보호영역에 속하지 아니하므로" 공직선거에서의 '전부거부'표시 금지 "진지한 윤리적 결정에 관계된 것이라기보다는 공직후보자에 대한 의견의 표현행위에 관한 것"

종교의 자유 종교의 자유의 의의 (2) 종교의 자유의 의미

2. 종교의 자유의 주체 법인의 경우에는 그 성질상 내심의 자유인 신앙의 자유의 주체는 될 수 없지만 종교적 행위의 자유의 주체는 될 수 있다.

3. 종교의 자유의 내용