형사 실무

수사절차

임의처분과 강제처분

• 보통 영장의 요부에 따라 구별하는 것이 통설이다.
• 체포, 구속, 압수, 수색, 검증 등은 강제처분이다.
• 사실조회, 피의자신문, 참고인조사, 임의제출물의 압수, 감정위촉 등은 임의처분이다.

구별 학설

• 형식설
• 실질설

피의자신문

• 문답을 통해 피의자의 진술을 듣는 수사기관의 조사방법이다. 법 제200조는 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다고 규정하고 있다.

진술청취형 조사와 피의자의 신문의 구별

수사기관이 피의자의 진술을 듣는 절차는 모두 피의자신문이라고 하는 비구별설이 다수설이다. 현재의 다수설은 피의자가 신문에 응할 의무도 부담하지 않는다고 본다. 따라서 수사기관의 출석요구에 응할 의무가 없으며 신문 중에서 언제든지 그 장소에서 퇴거할 수 있다. 구금 상태의 피의자에 대하여는 명확하지 않다.

출석요구

검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구할 수 있다(법 제200조)며 이는 임의처분이다.

진술거부권고지

1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것
2. 진술을 하지 아니 하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것
3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것
4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것

• 피의자 답변을 조서에 기재하고 피의자로 하여금 자필로 기재하거나 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.

피의자신문시 변호인의 참여

검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다. 또 신뢰관계에 있는 자를 동석하고 전문수사자문위원을 참여시킬 수 있다.

피의자신문사항

피의자를 신문함에 있어서는 범죄사실과 정상에 관한 필요사실을 신문하여야 하며 피의자에게 이익되는 사실을 진술할 기회를 주어야 한다. 검찰사건사무규칙은 진술서 작성을 허용하며 조서과정을 영상녹화할 수 도 있다. 진술을 기재한 조서는 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 하며, 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분의 유무를 물어 피의자가 증감 또는 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 조서에 추가로 기재하여야 한다.

증명과 증거

증거

• 확보된 증거가 관련성이 있는가
• 확보된 증거가 신빙성이 있는가

증명의 구조

• 증거로부터 경험칙, 과학법칙에 따른 합리적 추론을 통해 요증명제(구성요건요소인 사실)에 도달했는가
• 사용된 경험칙, 과학법칙이 합리성, 신뢰성이 있는가
• 확보된 여러 증거들로부터 합리적 의심 없는 정도의 입증에 이르렀는가

이상적인 증명의 구조

사건과 관련성 있는 모든 정보를 객관적인 입장에서 최대한 수집하고, 그 정보의 신뢰성을 정확하게 평가하고, 타당성 있는 경험법칙과 과학법칙을 적용하고 논리적으로 추론하여 자유롭게 심증 형성

자유심증주의

법관의 자유심증에 의한 증거의 증거가치 평가(증거 신빙성과 증명을 위한 추론)

• 간접증거, 동일 증거의 일부
• 논리법칙, 합리성, 과학법칙(유전자감정)에 의한 제약- 채증법칙 위반 상고
• 자백의 증명력 제한(제310조), 진술거부권 행사

법에 의하여 증거가치를 확정하는 법정증거주의와 대립

증거능력 제도

• 사건과 관련성 있는 정보 중 일부를 재판상 증거로 사용하지 못하도록 차단 하는 것(일종의 자유심증 제약)
• 근거

진실 발견 저해의 우려(임의성 없는 자백)

위법억제 등 다른 가치의 보호(진술거부권고지, 압수수색)

거증책임

소송종결시 입증이 불충분할 때 불이익을 받을 위험부담 직권주의 체제와 입증책임 부정(독일) 무죄추정의 원칙(in dubio pro reo)에서 파생된 원리

• 합리적 의심 없는 증명 요구(증명의 기준)
• 검사의 입증책임
• 위법성, 책임조각사유의 부존재
• 알리바이의 거증책임도 검사가 지는가
• 소송법적 사실(증거능력 전제사실), 보조사실의 입증책임 정도 입증의 부담과 증거제출책임

증거능력과 엄격한 증명/자유로운 증명 증거능력 제한, 엄격한 증거조사방법이 적용되지 않는 증명대상

• 양형사실, 소송법적 사실(증거능력 관련 사실), 보조사실(탄핵)

증거능력 규제의 목적에 따른 분류

진실 저해 우려

• 자백의 임의성(자백배제법칙)(제309조)
• 진술의 임의성(제317조)
• 전문법칙(제310조의2)

직접증거(자백)의 증거능력

사경 작성 피의자신문조서

• 내용인정(구형소법 제312조 제2항, 신형소법 제312조 제3항)
• 형소법 제정당시 일제하 경찰의 고문 관행억제

검사 작성 피의자신문조서

• 요건:

– 구법; 성립진정,특신상태(구법제312조제1항), 임의성(제317조제2항)

– 신법; 적법절차와 방식(제241조~제244조의5 간인, 서명날인), 피고인 진술내용과 동일한 기재(실질적 진정성립), 특신상태(신 법 제312조 제1항)

• 종전; 진정성립의 추정(2001도1049)

– 형식적 진정성립(서명날인의 진정)에서 실질적 진정성립(진술 과 동일하게 기재되어 있음)이 추정됨(2단계 추정)

• 형식적 진정성립과 실질적 진정성립의 분리(2002도537 판결)

– 피고인의 진술에 의해서만 진정성립 인정

– 그결과 검찰조서의 증거사용여부가 전적으로 피고인의 주장에 좌우됨.

– 수사 단계에서 얻어진 증거의 불안정

• 특신상태; 신용성의 정황적 보장(82도3248, 2002도1187 판결)

– 진술경위, 진술 상황, 진술자와 사건의 관계, 기억력, 지적수준, 전체적인 진술 내용을 종합하여 판단(외부적 부수사정)

– 적법성 준수상황설(법관 면전에서의 진술에 준하는 수준 요구, 부산지법 2009노3477)

– 특신상태와 신빙성(증명력)의 관계 : 배심제 하의 신용성 보장기준

• 진정성립과특신상태(2006도7342판결):가중요건
• 임의성(형소법 제317조)

전문증거의 종류

전문증언; 제3자(매개체)가 원진술자의 법정외 진술을 법정에서 증언 증거서류

• 진술자 자신의 법정 외 진술을 서류화(진술서, 조서-매개체, 1차적 전문증거)
• 제3자가 원진술자의 법정외 진술을 서류화(녹취서,메모-매개체,재전문증거)

전문사실 인정진술; 자신의 법정외 진술 사실을 법정에서 자신(매개 체)이 인정

자신의 종전 진술을 법정외에서 녹음 또는 녹화(매개체) 타인의 종전 진술을 법정외에서 녹음 또는 녹화(매개체)

전문법칙의 의의

전문증거 배제의 필요성

신뢰성 부족

• 감각- 인지- 해석- 기억- 회상- 표현- 의도나 정직성
• 각경험 전달과정에 오류나 허위가 개입될 수 있음

진술 당시의 태도 관찰 기회 차단 반대신문 기회의 결여

• 반대신문을 통해 진술자의 신용성 부족을 파악할 수 있음

전문법칙 예외의 필요성

실체진실 발견을 위한 전문증거의 필요성

• 살인직후의자백, 증인의살해,협박,회유에의한증언의번복,유일한목격자 의 사망 등

신용성의 정황적 보장이 인정되는 상황(배제의 필요성이 소멸) 반대신문이 무의미하거나 보장된 경우(배제의 필요성이 소멸) 전문법칙 자체가 이상적인 증명구조의 예외적 조치임

• 법정외에서다른말을했다면그말한사실과이유를검토해서진실을가리는 것이 이상적임

전문법칙의 개념적 한계

전문증거와 비전문증거의 개념적 구별(원진술의 성격에 따라) 전문증거가 아니면 전문법칙이 적용되지 않음 사람의 진술 * 녹음 녹화, CCTV는 경험전달의 오류가능성이 없어 전문증거가 아님 * 조작되지 않았다는 진정성의 입증만으로 족함

경험사실의 진술

• 언어적 행동(명예훼손적 발언)은 행동이지 경험사실의 진술이 아님
• 비언어적 행동 진술은 행동일지라도 경험사실의 진술임(범행재연, 범 인지목)
• 의사표시(계약의 청약과 승낙, 범죄지시 이메일)는 경험사실의 진술이 아님

원진술의 진술내용이 진실임을 입증하는 취지

• 진술내용이 진실임을 입증하기 위해 사용하는 경우에만 전문증거에 해 당함

• 탄핵증거는 전문증거가 아님
• 진술의 존재 자체 입증하기 위한 경우는 전문증거 아님

– 원진술자의 심리적,정신적 상황을 증명하기 위한 정황증거로 사용한 경우(화성인과 정신장애)

전문법칙의 개념적 한계

기계장치 기록물과 전문증거

현장녹음

• 비진술의 녹음에 불과하므로 전문증거가 아님(2007도10755)
• 전문법칙 적용 시도(진술증거설, 검증조서유추설)

진술녹음

• 진술증거로 녹음된 진술의 성격에 따라 전문증거인지 결정
• 시위현장에서 구호를 외친 사실 자체 입증하기위한 경우 진술증거이나 전문증거는 아님(비진술증거의 경우와 같이 판단)
• 진술내용이 진실임 을 입증하기 위해 제출되는 경우 전문증거(서류에 준하여 증거능력 판단)

전문법칙의 예외 개관

원진술자의 공판정 출석 여부와 상관 없이 인정되는 예외

• 법원의 당해 사건 공판절차에서의 진술을 기재한 조서
• 증거보전절차 및 공판전 증인신문절차 진술 기재 조서
• 법원의 당해 사건 공판절차에서의 검증조서
• 조서 이외의 전달매체 문제(인정진술, 전문증언, 녹음녹화물)
• 공무원직무상작성문서,통상업무문서,기타신용상황 원진술자(피고인)가공판정에출석한경우인정되는예외(특신상황조건하)
• 피고인에 대한 사경 피의자신문조서, 검사 피의자신문조서, 피의자의 수사기관 진술서, 공범자 피의자신문조서
• 피고인이 참고인 지위에서 행한 진술조서, 기소 후 피고인 진술조서
• 피고인의 사적 진술서와 진술기재서면, 컴퓨터 파일문서

• 녹음테이프, 영상녹화물(수사기관과 사적상황) * 진술사실 인정 진술(법적 규율 없음)

• 조사자기타제3자증언