국제법 해설/국가책임 및 외교적 보호

국가책임

의의

국가책임이란 '국가의 국제의무위반은 법적 책임을 수반한다'는 것으로 PCIJ 및 ICJ 판례를 통하여서도 확립된 국제법상 원칙이다. 이에 대하여 ILC가 1955년부터 법전화 및 점진적 발전작업을 착수한 이래 1980년에 '국가책임협약의 잠정초안'이 나왔고, 2001년에 '국제위법행위에 관한 국가책임 규정 초안'이 완성되었다. 이 초안은 2008년 UN총회에서 다루어질 예정에 있다.

국제위법행위에 관한 국가책임 규정 초안 제1조
국가의 모든 국가위법행위는 그 국가의 국제책임을 발생시킨다. 

국가책임 발생의 유형

국가의 직접 손해

일국이 국제법상 향유하는 일정한 권리를 직접 침해받은 경우로서, 피해국가가 직접 국가책임을 청구한다.

국가의 간접 손해

일국의 국민이나 기업이 향유하는 일정한 권리를 침해받은 경우로서, 간접손해는 외교적 보호권을 통하여 국가책임을 추구한다.

국가책임의 성질

전통적으로 국제의무위반 행위는 국내사법상의 불법행위와 유사한 것으로 그 책임은 민사책임의 성질을 가지며, 원상회복 또는 손해배상에 의해 해제되었다. 그러나 1980년 '국가책임협약의 잠정초안' 제19조는 국가의 국제위법행위를 '국제범죄'와 '국제불법행위'로 구별하여 국가의 국제형사책임의 도입을 시도하였으나, 국가들의 반대로 2001년 최종초안에는 배제되어 현재에 있어서도 민사책임의 성질을 유지하고 있다고 할 것이다.

국가책임의 성립요건

제2조 국가의 국제위법행작위 또는 부작위를 구성하는 행위가 다음과 같은 경우 국가의 국제위법행위가 존재한다. 
(a) 국제법상 국가에 귀속되며, 
(b) 국가의 국제의무의 위반을 구성하는 경우

국가의 행위일 것: 주관적 요건

(1) 국가기관의 직무상 행위이거나 사실상 기관의 행위일 것

1) 국가원수나 행정기관의 행위가 이에 해당함은 의문이 없다. 그 기관의 성격이 중앙정부기관이든 지방정부기관이든 상관없다.

2) 입법기관의 행위가 국가에 귀속되는가 견해가 대립하나, 입법기관이 필요한 입법조치를 불이행하거나 국제법위반의 국내법을 제정한 경우에는 국가책임이 성립한다.

3) 사법기관의 재판거부의 경우, 즉 외국인의 소송수리를 거부하거나, 절차보장이 미비한 경우, 명백히 부당한 판결의 경우, 집행의 거부에 해당할 때에는 국가책임이 성립하나, 단순히 증거채택을 거부한 경우나 오판의 경우, 전시 간첩에 대한 즉결처분은 포함되지 않는다.

4) 국가기관의 월권행위에 대해서도 외국 또는 외국인이 국가기관의 권한의 범위를 알고 있을 것을 기대하기 곤란하므로 행위의 국가귀속성이 인정된다.

5) 사실상 기관의 행위란 법적으로는 사인에 해당하나 이들이 국가를 위하여 행동하는 경우를 말하는 것으로 국가책임이 성립한다.

(a) 사인이 국가기관 등의 비공식적인 위임, 지시 등에 의해 행동하는 경우,

(b) 전쟁, 천재지변 등 국가기능이 마비시 사인이 필수불가결한 공공업무를 바발적으로 수행하는 경우,

(c) 애당초는 사인자격으로 행해졌으나 국가에 의하여 자신의 행위로 승인되고 채택된 경우를 말한다.

제4조 [국가기관의 행위]
1. 여하한 국가기관의 행위도 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다. 이는 기관의 기능이 입법적인 것이든, 집행적인 것이든, 사법적인 것이든 또는 기타 여하한 것이든 불문하며, 나아가 그 기관이 그 국가의 중앙정부에 속하든 불문한다.
2. 기관은 그 국가의 국내법에 따라 그러한 지위를 가지는 모든 개인 및 단체를 포함한다.

제5조 [정부권한(공권력)을 행사하는 개인 또는 단체의 행위]
제4조에 의하여 국가기관에 해당하지 않으나 그 국가의 법에 의하여 정부권한(공권려(을 행사하도록 권한을 위임받은 개인 또는 단체의 행위는 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다. 단, 이는 그 개인 또는 단체가 그 구체적 경우에 있어서 그러한 자격으로 행동하는 경우에 한한다.

제7조[월권 또는 지시위반]
국가기관 또는 정부권한(공권력)을 행사하도록 권한을 위임받은 개인 또는 단체의 행위는 그 기관, 개인 또는 단체가 그 자격으로 행동한다면, 그 행위자가 자신의 권한을 넘어서거나 또는 지시를 위반하더라도, 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다.

제8조 [국가에 의하여 지시 또는 통제된 행위]
개인 또는 개인집단의 행위는 그들의 그 행위를 수행함에 있어서 사실상 국가의 지시를 받아 또는 그 지휘 감독하에서 행동하는 경우 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다. 

제9조 [공권력 부재 또는 흠결 시에 수행된 행위]
개인 또는 개인집단이 공권력의 부재 또는 흠결 시에 정부권한(공권력)의 행사가 요구되는 상황에서 사실상 그러한 권한을 행사하는 경우, 그러한 개인 또는 개인집단의 행위는 국제법상 행위로 간주된다. 

(2) 국가기관의 행위로 귀속되지 않는 경우: 순수한 사인의 행위

1) 순수한 사인의 행위 등 국가에 귀속되지 않는 행위와 관련하여서는 영토국이 책임을 지지 않는다.

2) 그러나, 영토국이 이를 사전에 방지할 수 있었음에도 불구하고 이를 예방하지 않았거나 사후에 이를 적절하게 처벌하지 않는 경우, 이러한 부작위는 국가에 귀속된다.

3) 아울러, 이들의 행위를 적극적으로 방조한 경우, 이러한 작위도 국가에 귀속된다.

4) 즉, 원칙은 책임지지 않으나 '사전주의의무'와 '사후구제의무'를 해태했다면 자기책임으로서 국가책임이 발생한다.

• 테헤란 주재 미국대사관원 등 인질사건 (1980)

사인의 행위에 대하여 국가가 국제책임을 지는가? 사인의 행위가 곧바로 국가의 행위로 귀속되는 것은 아니나, 이란은 자국영역내에서 타국기관을 보호하기 위하여 적절한 조치를 강구할 국제의무의 존재를 알면서도 또한 그 시행을 위한 이용가능한 수단을 가지고 있었음에도 불구하고 그 완전한 이행을 게을리하였다고 하여 이란의 국가책임을 인정하였다. 구체적으로 손해배상명령외에 인질의 즉각석방, 퇴고하는데 필요한 수단의 확보, 미국재산의 반환을 명하였다.

(3) 반란단체의 행위

제10조[반도단체 및 기타 집단의 행위]
1. 한국가의 신정부를 구성하게 되는 반도단체의 행위는 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다. 
2. 반도단체이든 기타의 집단이든, 기존 국가의 영토 또는 그 국가의 관할하에 영토에서 신국가를 창설하는 데 성공한 집단의 행위는 국제법상 그 신국가의 행위로 간주된다. 
3. 본조는 제4조부터 제9조에 의하여 국가의 행위로 간주되는 것으로서 문제집단의 행위와 여하하든 관련이 있는 행위의 국가로의 귀속을 저해하지 않는다. 

반란단체의 행위는 국가의 행위로 간주되지 않으나, 반란이 성공하여 신국가 또는 신정부를 수립하는 경우, 반란단체 당시의 행위는 추급하여 신국가 또는 신정부의 행위로 간주되므로 국가책임이 성립한다.

(4) 타 국가의 통제하에 있는 국가기관의 행위

제6조[타국에 의하여 한 국가의 통제 하에 놓여전 기관의 행위]
타국에 의하여 한 국가의 통제하에 놓여진 행위는 국제법상 후자의 국가의 행위로 간주된다. 단, 이는 그 기관이 그 통제국의 정부권한(공권력)의 행사로서 행동하는 경우에 한한다. 
국가기관이 타국가의 통제하에 놓여 일시적으로 타국의 이익을 위하여 행동하는 경우에 극 국가기관의 행위는 자국의 행위에 속하지 않고 통제국의 행위로 귀속된다. 

(5) 국가의 추인에 의해 국가행위로 귀속

제11조[국가에 의하여 자신의 행위로 인정되고 채택된 행위]
앞의 조항들에 의하여 국가로 귀속되지 않는 행위라 하더라도, 국가가 그 문제된 행위를 자신의 행위로 인정하고 채택하는 경우, 그 범위 내에서 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다.

국제법 위반의 행위일 것: 객관적 요건

(1) 의무의 근거

국가책임은 국가의 국제법상 의무위반에 대해서만 책임을 지는 것이고, 국제예양등의 위반에 대해서는 국가책임이 성립하지 않는다. 여기서 말하는 국제의무는 조약, 국제관습법, 국제법질서 내에서 적용될 수 있는 일반원칙과 국가 자신의 일방적 약속(일방행위)을 통해 부담할 수 있다. 다만 일방행위는 법적 구속력을 의도한 것일 때에만 의무의 근거가 된다. 국제의무의 판단이 국제법에 의하므로 국제의무위반의 정당화 사유로 국내법의 원용은 금지된다.

(2) 국제위법행위의 종류

1) 불법행위와 범죄의 구분시도

1980년 잠정초안에서 ILC는 국가의 국제의무 위반을 범죄와 불법행위로 구분하려는 시도를 하였다. 즉, 우선 국가의 국가의 국제범죄를 '국제공동체의 근본적 이익의 보호를 위해 너무나도 중요하여 그 위반이 국제공동체 전체에 의하여 범죄라고 인정되는 국제의무 위반에 기인하는 국제위법행위'라고 규정한 후, 범죄 이외의 위법행위는 불법행위에 해당한다는 것이다.

2) 범죄개념의 삭제

그러나 '범죄'라는 용어의 사용에 대한 국가들의 반발이 있어 2000년 ILC의 초안작성위원회는 잠정초안에 규정되어 있던 범죄와 불법행위의 구분을 삭제하고, 그 대신 위법행위의 결과를 다루는 장에서 '국제공동체에 대하여 본질적으로 중요한 의무의 중대한 위반'이라는 새로운 장르의 위법행위를 규정하였고, 2001년 ILC 이를 '일반국제법상의 강행규범에 속하는 의무의 중대한 위반'아라고 용어를 변경하였다.

국가책임성립요건으로서의 기타 고려 요소

(1) 손해발생의 문제

1) 전통국제법의 경우

전통국제법에 있어서 국가책임은 외국인에게 발생된 손해에 대한 배상이 주 내용이었으므로 손해의 발생은 국가책임 성립요건의 하나로 취급하여 왔다. 즉 극가의 국제의무 위반으로 국가책임을 청구할 이익은 실제 피해를 입은 국가로 한정된다는 것으로 '개별적 책임 추구의 원칙'이 국가책임의 기본원칙이었다.

2) 오늘날의 상황

손해발생이 요건이라면 여하한 구체적 손해도 없는 경우, 즉 개별국가의 권리 또는 국제공동체 전체의 법익이 침해됨으로써 추상적 손해가 발생한 경우에 국가책임을 묻기 곤란한 점이 있다. 따라서 현재에 있어서도 위반된 의무의 성질이 강행규범이 아닌 경우에는 손해의 발생이 성립요건으로서의 지위에 있다고 할 것이나, 모든 경우에 있어 국가책임의 성립요건은 아니라는 것이 일반적 입장이다. "국제위법행위에 관한 국가책임 규정초안" 제48조는 국제사회 전체에 대한 의무위반등의 경우 피해국이 아닌 국가에 의한 국가책임 추궁을 인정하고 있다.

(2) 고의 및 과실의 문제 고의 또는 과실은 자연인에나 해당되는 심리적이고 주관적 요소인 바, 이는 국가책임에서는 인정될 수 없다. 왜나하면 일단 실질적 행위주체인 자연인의 행위가 일단 국가로 귀속된 이후에는 그 행위의 주체는 이미 국가이며 법인에 해당하는 국가에 대해서는 이 같은 심리적이고도 주관적 요소인 고의등을 말할 수 없기 때문이다. 따라서 오늘날 국제법에서는 해당 실질적 행위주체의 고의 또는 과실과 관계없이 그 행위가 국제법상의 의무위반을 구성하면 책임은 성립한다. 이를 '객관적 책임의 원칙'이라 한다. 이와 같이 실질적 행위주체의 고의 또는 과실은 책임성립요건으로 다루어질 수 없으며, 오로지 책임의 정도 및 내용을 결정하는 단게에서 하나의 고려요소일 뿐이다. "국제위법행위에 관한 국가책임 규정 초안" 에서도 고의 또는 과실을 책임 성립요건으로 인정하지 않고 있다.

위법성 조각사유

(1) 피해국의 동의(consent)

국제위법행위에 대한 국가책임 초안 제20조 [동의]
한 국가가 타국이 일정한 행위를 취함에 대하여 부여한 유효한 동의는 그 행위가 그 동의의 범위 내에서 이루어진 한, 전자의 국가와 관련하여 그 행위의 위법성을 조각한다. 

위법성이 조각되기 위한 피해국의 동의는 '유효한' 동의여야 한다. 따라서 자국내의 특정 인종을 학살하기 위하여 외국군대의 영토내 진입을 동의하는 경우 등은 강행법규에 위배되는 행위를 하도록 허락하는 경우로서 유효하지 않다.

(2) 자위(self-defense)

국가의 행위는 국제연합헌장에 따라 취해진 자위의 적법한 조치를 구성하는 경우, 그 행위의 위법성이 조각된다.

(3) 대항조치(counter measures)

제22조 [국제위법행위에 대한 대항조치]
국가의 행위로서 타국에 대한 국제의무와 일치하지 않는 행위는 그 행위와 제3부 제2장에 따라 그 타국에 대하여 취해진 대항조치를 구성하는 경우, 그 위법성이 조각된다. 

(4) 불가항력 (force majeure)

제23조 [불가항력]
1. 국가의 행위로서 그 국제의무와 일치되지 않는 행위는 그 행위가 불가항력에 기인하는 경우 위법성이 조각된다. 불가항력이라 함은 그 국가의 통제밖에 있음으로써 그 국가로 하여금 그 상황에서 문제의 의무를 이행하는 것을 물리적으로 불가능하게 만드는 저항할 수 없는 힘 또는 예측하지 못한 사고의 발생을 말한다.
2. 제1항은 다음의 경우에는 적용되지 않는다. 
 (a) 불가항력의 상황이 원용하는 국가의 행위에 단독적으로 또는 다른 요소들과 결합하여, 기인하는 경우 또는 
 (b) 그 국가가 그러한 상황 발생의 위험을 예측하였던 경우. 

(5) 조난(distress)시의 피난

제24조 [조난]
1. 국가의 행위로서 그 국제의무와 일치되지 않는 행위는 그 문제의 행위주체가 조난의 상황에 처하여 그 행위주체의 생명 또는 그 행위주체의 보호에 맡겨진 다른 사람들의 생명의 구조를 위하여 다른 합리적 방법을 확보하지 못하는 경우, 그 위법성이 조각된다.
2. 제1항은 다음의 경우에는 적용되지 않는다. 
 (a) 조난상황이 이를 원용하는 국가의 행위에 단독적으로 또는 다른 요소들과 결합하여, 기인하는 경우, 또는 
 (b) 그 문제의 행위가 그와 대등한 또는 그보다 더 중대한 위험을 여기시킬 우려가 있는 경우. 

(6) 긴급피난(필요성) (state of necessity)

초안 제25조 [필요성]
1. 필요성은 다음의 경우에 한하여, 국가의 국제의무와 일치하지 않는 행위의 위법성을 조각시키기 위한 사유로서 원용될 수 있다. 
 (a) 그 행위가 그 국가에게 있어서 중대하고 급박한 위험으로부터 본질적 이익을 보호하기 위한 유일한 수단인 경우,
 그리고
 (b) 그 행위가 그 위무상대국(들) 또는 국제공동체 전체의 본질적 이익을 중대하게 훼손하지 않는 경우
2. 그러나 필요성은 다음과 같은 경우에는 위법성 조각을 위한 근거로 원용될 수 없다. 
 (a) 문제의 국제의무가 필요성의 원용 가능성을 배제하고 있는 경우, 또는 
 (b) 그 국가가 필요성의 상황 조성에 기여한 경우

(7) 강행규범의 한계

제26조 [강행규범의 이행]
본 장의 여하한 규정도 일반국제법의 강행규범으로부터 발생하는 의무와 일치되지 않는 여하한 국가행위에 대해서도 위법성을 조각시키지 않는다. 

(8) 위법성이 면제된 행위로 발생한 손해에 대한 보상책임

제27조 [위법성 조각사유 원용의 결과]
본 장에 따른 위법성 조각사유의 원용은 다음을 저해하지 않는다.

외교적 보호

의의

개념

외교적 보호권이란 자국민이 외국에서 입은 손해를 국가가 자신의 간접손해로 인정하여, 가해국에 대해 적절한 구제를 요구할 수 있는 '국가'의 국제법상 권리이다.

성질

국가의 권리이지 국민의 권리가 아니므로 개인은 포기할 수 없고, 그 행사여부는 국가의 재량이므로, 국민이 외교적 보호를 청구하는 경우에도 국적국은 외교적 보호를 개시할 국제법적 의무는 없으며, 외교적 보호의 요청이 없어도 국적국은 자신의 권리행사로서 외교적 보호를 개시할 수 있다.

외교적 보호권의 당사자

주체

• 외교적 보호권의 주체는 국가이며, 개인이나 사적단체는 보호의 주체가 될 수 없다.
• 행위능력이 국제조약에 의해 제한된 피보호국 또는 국내법에 의하여 제한된 종속국은 외교적 보호권의 행사에도 제한이 있다.
• 또한 신탁통치지역의 주민에 대한 외교적 보호권은 피정권자에 있으므로 UN도 외교적 보호권의 주체가 될 수 있다.

객체

• 자국민: 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다.
• 재외국민: 재외국민은 외국에 거류하는 자국민으로서 자국의 외교적 보호를 받는 반면 자국의 민사 및 형사재판권에 복종한다.
• 무국적자: 외국인으로 취급되므로 외교적 보호를 받지 못한다.
• 이중국적자: 이중국적자가 일방국적국에 있는 경우에는 타방국적국은 이에 대한 외교적 보호를 할 수 없다. 제3국은 이중국적자가 평상시에 주로 거주하고 있는 국가의 국적 또는 사실상 긴밀한 관계가 있다고 인정되는 국가의 국적을 그의 국적으로 승인해야 하며, 이 승인을 받은 국가만이 외교적 보호를 할 수 있다.

외교적 보호권의 행사요건

국적계속의 원칙

1. 진정한 국적관련성

• 자연인의 경우 국적이 오로지 한 국가와 관련되어 있다면 국제법이 국적관련성에 개입할 필요가 없으나, 귀화자라든가 이중 국적자라면 그와 진정한 국적관련성이 있는 국가가 외교적 보호권을 행사하여야 한다. ICJ도 노테봄사건에서 이를 확인하고 있다.

• 법인의 경우 외교적 보호권을 행사할 수 있는 국가의 손해와 실질적 주체인 주주의 국적국인지 아니면 기업의 설립준거지법 국가인지가 문제되는데 ICJ는 바르셀로나 전력회사 사건에서 설립준거지법국가가 외교적보호권을 행사하여야 한다고 하여 자연인의 경우와 달리 진정한 관련성을 요구하지 않고 있다.

2. 국적의 계속적 보유

개인의 권리가 침해된 당시부터 청구가 제출되어 최종적으로 해결될 때까지 국적의 상실변경이 있어서는 안된다. 이것은 피해자가 강한 국력을 가진 국가로 부터 외교적 보호를 받을 목적으로 국적을 변경하는 것을 막기 위함이다. 따라서 외교적 보호권이 개시된 이후 피해자의 국적이 변경된 경우 구국적국의 외교적 보호는 즉시 종료되며, 신국적국의 외교적 보호권 행사도 불허된다.

3. 예외

• 예컨대, A국의 상선이나 군대, 외교공관에 근무하는 B국 국민이 A국을 위하여 근무중 C국으로부터 침해를 받은 경우, 외교적 보호권을 행사할 수 있는 국가는 A국이다.
• 국적계속의 원칙을 조약에서 의해서 배제하는 것은 가능하다.

국내구제완료의 원칙

의의

피해자의 국적국이 외교적 보호권을 행사하기 위해서는 가해국의 국내구제절차를 모두 그리고 성실하게 마쳐야 한다는 국제관습법상 원칙으로 가해국의 영토주권 존중 차원에서 인정된다. 국가책임에 관한 협약초안 제22조에도 도입하였다.

취지

가해국의 구제절차를 거치도록 한 것은 가해국의 주권과 재판관할권을 존중하기 위해서, 나아가 외교적 보호권을 가장하여 가해국의 국내문제에 시기상조적 외교적 개입이 이루어지는 것을 방지함에 그 취지가 있다.

내용

국내구제절차란 가해국의 국내법이 제공하는 '법적 보호의 전체계'를 말한다. 따라서 피해자 개인은 가해국의 사법적 구제절차 뿐만 아니라 행정기관의 구제절차도 모두 거칠 것이 요구되나, 권리구제가 목적이 아닌 은혜적 시혜적 조치까지 거칠 필요는 없다.

국내구제완료원칙의 예외

국내구제 완료 원칙과 관련된 판례

• 암바티엘로스 사건
• 인터한델 사건
• 시실리 전자회사(ELSI) 사건

직무보호권과의 관계