대한민국 민법/민법총칙

서론

민법의 의의

민법은 실질적으로 파악될 수도 있고, 형식적으로 파악될 수도 있다. 그리고 그에 따른 민법을 각각 실질적 의미의 민법, 형식적 의미의 민법이라고 한다. 전자는 보통 법질서 안에서 민법이 차지하는 지위를 밝히는 방법으로 정의되며, 후자는 민법이라는 이름의 법률을 가리킨다.

실질적 민법

민법을 실질적으로 파악하면 그것은 사법(私法)의 일부로서 사법관계를 규율하는 원칙적인 법, 즉 사법의 일반법이라고 할 수 있다. 이러한 체계에 의하면 민법은 법의 일부이고, 그 가운데 사법이며, 사법 중에서도 일반법이다.

민법은 법의 일부이다

헌법을 정점으로 하여 어느 정도 체계를 이루고 있는 여러 규범을 의미한다. 그 때문에 법을 법체계라 한다. 그리고 규범의 체계를 질서라고 하므로, 법은 법질서라고도 한다. 결국 법, 법체계, 법질서는 모두 동의어이다. 민법은 이러한 법질서(법)의 일부이다.

2. 민법의 법원

불문민법

종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.

법률효과와 법률관계

이 부분의 본문은 법률효과입니다.

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법률행위와 의사표시

민법은 법률행위에 관한 일반적 원칙규정은 없다. 다만 민법 제105조와 106조에 간략하게 규정되어 있을 뿐이다.

의사표시는 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 의사를 표시하는 행위로서, 의사적 요소와 표시적 요소로써 구성된다. 틀:Rp 의사표시를 하거나 받는(의사표시의 수령) 것은 대리에 의하여도 가능하다.

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법률행위는 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 한 개의 또는 수개의 의사표시를 불가결한 구성요소로 하는 법률요건이다. 법률행위는 법률요건이기 때문에 법률효과(법률관계의 변동)를 발생시키는 데 필요하고도 충분한 법률사실(예컨대, 부동산 물권변동을 위해서는 의사표시와 등기)이 모두 이에 포함되어야 한다.

법률 관계와 권리 · 의무

법률 관계와 호의 관계

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권리의 행사와 의무의 이행: 신의성실의 원칙

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법률행위의 당사자(권리의 주체)

수난, 전란, 화재 기타 사변에 편승하여 타인의 불법행위로 사망한 경우에 있어서는 확정적인 증거의 포착이 손쉽지 않음을 예상하여 법은 인정사망, 위난실종선고 등의 제도와 그밖에도 보통실종선고제도도 마련해 놓고 있으나 그렇다고 하여 위와 같은 자료나 제도에 의함이 없는 사망사실의 인정을 수소법원이 절대로 할 수 없다는 법리는 없다.

자연인

참조: 

참조:  민법에서 법률행위에 의해 발생하는 권리와 의무의 주체는 인이다. 인은 자연적 생물인 사람인 자연인과 법으로부터 인격을 부여받은 법인으로 나뉜다. 자연인은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.(대한민국 민법 제3조 참조) 자연인은 모체에서 분리된 순간부터 권리능력을 가지며 심장이 정지한 순간부터 권리능력을 상실한다는 설이 통설이다. 그러므로 모체에서 분리되지 않은 태아는 권리능력을 갖지 않지만 제한적인 경우에 권리능력을 부여받는다. 민법총칙에서는 권리능력과 행위능력을 다룬다.

권리능력

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권리능력(權利能力)이란 권리의 주체가 될 수 있는 자격이다. 법인격(法人格)이라고도 한다. 현대 사법(私法) 체계에서는 권리만 있고 의무는 없는 주체라든가 의무만 있고 권리는 없는 주체는 없으므로 권리의 주체는 당연히 의무의 주체이기도 하다. 권리와 의무의 주체를 인(人)이라고 하며, 인에는 자연적 생물로서의 사람인 자연인(自然人)과 일정한 목적일 가진 사람이나 재산의 모임에 법인격을 부여한 법인(法人)이 있다.

행위능력

행위능력(行爲能力)이란 단독으로 확정적인 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력을 말한다. 스스로 법률행위를 할 수 없는 자를 무능력자라고 하며 민법은 미성년자, 한정치산자, 금치산자를 무능력자로 규정하고 있다. 미성년자와 한정치산자는 법정대리인의 동의가 있으면 법률행위를 스스로 할 수 있으나 금치산자는 혼자서 법률행위를 할 수 없다.

원칙

미성년자도 의사능력이 있으면 유효하게 법률행위를 할 수 있으나, 법정대리인의 동의가 없는 행위는 미성년자 본인 또는 법정대리인이 이를 취소할 수 있다.(민법 제5조 2항) 또한 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다.(민법 제6조) 따라서 미성년자는 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 없음이 원칙이다. 미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바, 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용계약취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다.

예외

• 단순히 권리만을 얻거나 의무를 면하는 행위(민법 제5조 1항 단서)

미성년자의 친권자에 대한 부양료청구, 임금청구, 부담없는 증여의 수락, 제3자를 위한 계약으로 행해진 부담없는 증여계약에서 수익의 의사표시, 서면에 의하지 않는 증여에 대한 해제, 담보물권을 설정받거나 보증을 취득하는 것, 의무만을 부담하는 계약에 대한 해약, 채무면제를 받는 계약의 체결 등이 이에 속한다. 그러나 이익을 얻는 동시에 채권을 상실하는 변제의 수령(통설)이나, 경제적으로 유리하지만 의무를 부담하는 계약 등은 단독으로 할 수 없다.

법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력이 있는 바, 일반적으로 후속행위(처분이 허락된 재산으로 구입한 물건에 하자가 있어 담보책임을 묻는 경우 등)에 대해서도 미성년자가 단독으로 행위를 할 수 있다고 본다. 그러나, 소송행위는 그렇지 않다는 것이 일반적인 견해이다. 처분을 허락한 특정재산에 대해서는 미성년자가 단독으로 행위할 수는 있으나 여전히 법정대리인의 대리권은 존속한다. 영업허락의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.(제8조 제2항) 여기에서의 취소는 비소급적 효력만 갖는 "철회"를 의미한다. 예컨대 미성년자 갑이 법정대리인의 허락을 얻어 컴퓨터판매업을 하던 중 법정대리인이 위 영업의 허락을 취소하였음에도, 갑이 위 영업을 계속하면서 그 정을 모르는 을에게 컴퓨터를 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였다면 갑은 위 매매계약을 취소할 수 없다.

미성년자와 매매계약을 체결한 성년자 갑은 미성년자의 법정대리인인 친권자에 대하여 1월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위의 추인 여부의 확답을 최고할 수 있고, 친권자가 그 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.(제15조 제2항)

• 모(母)와 미성년자인 딸이 함께 있는 자리에서 주민등록등본을 첨부하여 도피중이던 부(父)의 채무를 연대하여 지급하기로 하는 지불각서를 작성·교부해 준 경우, 모(母)가 딸의 위 의사표시에 대하여 법정대리인으로서 묵시적으로 동의한 것으로 본 사례.

유언

민법 제1061조는 만17세에 달하지 못한 자는 유언할 수 없다고 하고 있다.

성년이 된 후

성년자가 된 후 최고를 받고도 확답을 발하지 않으면 추인 간주되기 때문에 그 이후에는 최고권을 행사할 수 없다.

사술

무능력자가 사술로써 능력자로 믿게한 때에는 그 행위를 취소하지 못한다.(제17조 제1항) 민법 제17조에 소위 「무능력자가 능력자인 것을 믿게하기 위하여 사술을 쓴 때」라함은 무능력자가 상대방으로 하여금 그 능력자임을 믿게하기 위하여 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것으로서 단순히 자기가 능력자라 칭한 것만으로는 동조에 소위 사술을 쓴 것이라 할 수 없다. 피고로 하여금 원고를 성년자로 믿게하기 위하여 미리 관계동사무소 직원과 통정하여 원고의 생년월일을 1948.2.17.로 기재한 인감증명을 교부받아 이를 피고에게 제시 행사하여 피고로 하여금 원고를 성년자로 오신케 하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다는 것이므로 피고로 하여금 원고를 성년자로 오신케 한 것은 원고와 위 소외인들이라 할 것이고 소론과 같이 원고는 피고를 위와 같이 기망하는 데 가담하지 아니하였다는 것이 아니니 원고는 이 사건 근저당권설정계약의 의사표시를 취소할 수 없다.이러한 판례의 태도와는 달리 학설은 적극적 사술을 요하지 않으며 경우에 따라서는 무능력자임을 침묵한 것도 사술이 될 수 있다고 보는 것이 다수의 입장이다.

권리능력자의 부재

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부재(不在)란 종래의 주소 또는 거소를 떠나서 용이하게 돌아올 가능성이 없어서 그의 재산을 관리하여야 할 필요성이 있는 상태를 말한다. 부재자는 그러한 필요가 있는 자를 말한다.

권리능력자의 실종

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인정사망

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인정사망(認定死亡)이란 관공서의 보고에 의하여 사망한 것으로 취급하는 제도이다. 호적법 제 90조의 규정에 의거 사망의 확증(시체 확인 등)은 없지만 사망한 것이 확실하다고 생각되는 경우(수난,화재,사변 등)에는 그것을 조사한 관공서의 사망보고에 기하여 호적(가족관계등록부)에 사망의 기재를 하게 됨으로써 사망한 것으로 인정하는 제도이다. 실종선고와 유사하나 사망의제의 효력이 없다.

동시사망

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동시사망은 상속인이 피상속인과 동시에 사망하는 경우 (부부가 동시에 차 사고로 사망하는 경우)의 문제를 다룬다. 독일실종법 제11조, 스위스민법 제32조 제2항도 동시사망추정주의를 취하고 있다.

법인

회사는 법인으로 권리능력을 가진다 (법인격이다).

민법상 법인으로는 사단법인과 재단법인이 있다.사단법인은 여러 사람이 일정한 공동목적의 달성을 위하여 결합한 단체 그 자체에 대하여 권리능력이 부여된 것이다.재단법인은 설립자가 일정한 목적을 달성하기 위하여 출연한 별도의 재산을 법적으로 독립시켜서 권리능력을 부여한 것이다.법인은 대표기관의 의사표시 필요하다. 이사가 정관이나 결의를 따라야 하는 것은 내부관계상의 의무이고 외부관계에 영향을 주지 않는다.

권리능력 없는 사단

공동주택의 입주자대표회의는 동별세대수에 비례하여 선출되는 동별대표자를 구성원으로 하는 법인 아닌 사단이다.

조합과의 차이

판례에 따르면 “민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다[...]”

성립요건 및 법적 지위

판례에 따르면 “어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다.”법인 아닌 사단의 구성원 중 일부가 탈퇴하여 새로운 법인 아닌 사단을 설립하거나, 법인 아닌 사단이 해산한 후 그 구성원들이 나뉘어 여러 개의 법인 아닌 사단들을 설립하는 경우, 종전의 법인 아닌 사단의 구성원들이 총유의 형태로 소유하고 있는 재산을 새로이 설립된 법인 아닌 사단의 구성원들에게 양도하는 것이 허용된다.

대표자의 권한

대표권의 포괄 위임에 관하여 판례에 따르면 “비법인사단의 대표자는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있을 뿐 비법인사단의 제반 업무처리를 포괄적으로 위임할 수는 없다.”대표권의 제한에 관하여 판례에 따르면 “비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어 민법 제60조의 규정을 준용할 수 없고, 비법인사단의 대표자가 정관에서 사원총회의 결의를 거쳐야 하도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 사원총회 결의사항은 비법인사단의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비법인사단측이 주장·입증하여야 한다.” 대표권의 만료 후, 후임자 선임 전의 권한에 관하여 판례에 따르면 “민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같아서 이사가 사임하면 일단 위임관계는 종료됨이 원칙이나 후임 이사의 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하여야 할 상황에 놓이게 되고 이는 민법 제691조에 규정된 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때와 같으므로 사임한 이사라도 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 후임 이사가 선임될 때까지 이사의 직무를 계속 수행할 수 있고, 한편 법인의 자치규범인 정관에서 법인을 대표하는 이사인 회장과 대표권이 없는 일반 이사를 명백히 분리함으로써 법인의 대표권이 회장에게만 전속되도록 정하고 회장을 법인의 회원으로 이루어진 총회에서 투표로 직접 선출하도록 정한 경우 일반 이사들에게는 처음부터 법인의 대표권이 전혀 주어져 있지 않기 때문에 회장이 궐위된 경우에도 일반 이사가 법인을 대표할 권한을 가진다고 할 수 없고, 사임한 회장은 후임 회장이 선출될 때까지 대표자의 직무를 계속 수행할 수 있으나, 사임한 대표자의 직무수행권은 법인이 정상적인 활동을 중단하게 되는 처지를 피하기 위하여 보충적으로 인정되는 것이다.”

당사자능력

비법인사단은 조합과는 달리 소송능력과 등기능력이 있다. 따라서 문중, 그 밖에 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다.(부동산등기법 제30조)

자산(=총유) 및 채무관계

법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.(민법 제275조 제1항) 판례에 따르면 총유물의 관리 및 처분에 관하여 조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 없으면 총회의 결의에 의하여 할 것이므로 그러한 절차를 거치지 않은 행위는 무효이며 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 적용되지 않는다.법인 아닌 사단인 종중이나 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 총회의 결의를 거쳐야 한다. 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다. “재건축조합의 조합장이 특정 조합원에게 그가 출자한 대지에 관하여 다른 조합원들과는 달리 실제면적 이상의 할증보상을 하여 주겠다는 내용의 약정을 체결한 행위는 재건축조합이 가지고 있는 총유물 그 자체에 관한 관리 및 처분행위에 해당하므로 이에 관하여 별도의 정관이나 규약을 가지고 있지 않고 재건축조합의 총회결의도 없었다면 위 약정은 무효”이다.

기타, 미정리 판례

• 법인 아닌 사단의 재산관계와 그 재산에 대한 구성원의 권리 및 구성원 탈퇴, 특히 집단적인 탈퇴의 효과 등에 관한 법리는 교회에 대하여도 동일하게 적용되어야 한다. 따라서 교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것인데, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용·수익권을 상실하고, 종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다. 그리고 교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다.

권리의 객체

참조:  대한민국 민법/물권법#물권의 종류
민법 제100조 제2항은 “종물은 주물의 처분에 따른다.”라고 규정하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호 간의 관계뿐 아니라, 권리 상호 간에도 적용되는 것이다.

법률행위의 목적

법률행위목적의 사회적 타당성

반사회적 법률행위

반사회적 법률행위는 민법 제103조에 위반한 법률행위를 말한다.

민법 제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.

행위 유형

정의관념에 반하는 행위

주택매매계약에 있어서 매도인으로 하여금 주택의 보유기간이 3년 이상으로 되게 함으로써 양도소득세를 부과받지 않게 할 목적으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기는 3년 후에 넘겨 받기로 특약을 하였다고 하더라도, 그와 같은 목적은 위 특약의 연유나 동기에 불과한 것이어서 위 특약 자체가 사회질서나 신의칙에 위반한 것이라고는 볼 수 없다.

이중매매의 문제

이 부분의 본문은 이중매매입니다.

이중매매란 동일한 목적물을 이중으로 매매하는 것이다. 이중으로 매매계약을 채권계약으로서 체결한 경우에 이행의 단계에 이르렀을 때 문제가 발생한다. 그 이유는 지명채권의 양도는 의사표시만으로 효력이 생기며, 통지나 승낙을 대항요건으로 할 뿐이므로 동일 권리가 이중으로 양도되기 때문이다. 그러므로 동산에 있어서는 인도, 부동산에 있어서는 등기라는 효력발생요건(대항요건)을 먼저 갖춘 자가 완전한 권리를 취득하며 다른 상대방과의 매매계약은 이행불능이 된다(민법 제186조·제188조). 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다.

강박적 수단에 의한 의사표시의 문제

농성기간 중의 행위에 대하여 근로자들에게 민·형사상의 책임이나 신분상 불이익처분 등 일체의 책임을 묻지 않기로 한 노사간의 합의는 압력 등에 의하여 궁지에 몰린 회사가 어쩔 수 없이 응한 것이라고 하여도 그것이 민법 제104조 소정의 요건을 충족하는 경우에 불공정한 법률행위로서 무효라고 봄은 별문제로 하고 민법 제103조 소정의 반사회질서행위라고 보기는 어렵다.

현저하게 고율인 금전소비대차계약

금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다.

윤락행위 관련 약정

영리를 목적으로 윤락행위를 하도록 권유·유인·알선 또는 강요하거나 이에 협력하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로 그러한 행위를 하는 자가 영업상 관계 있는 윤락행위를 하는 자에 대하여 가지는 채권은 계약의 형식에 관계없이 무효라고 보아야 한다.

반사회적 법률행위의 효력과 그 효과

무효와 불법원인급여

반사회적 행위에 의하여 조성된 재산인 이른바 비자금을 소극적으로 은닉하기 위하여 임치한 것이 사회질서에 반하는 법률행위로 볼 수 없으므로 불법원인급여가 아니다.

불공정한 법률행위

이 부분의 본문은 불공정한 법률행위입니다.

불공정한 법률행위는 대한민국 민법상 일방 당사자가 상대방의 궁박, 경솔 또는 무경험인 상태를 이용함으로써 급부와 반대급부 간의 균형을 현저하게 잃은 법률행위이다. 불공정한 법률행위는 사적자치의 한계를 일탈하고 법질서와 상치되는 것으로 무효이다. 폭리행위라고도 한다.

민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 운위할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다.

의사와 표시의 일치

의사표시는 법률행위 모두에 공통적으로 존재한다.

의사와 표시의 불일치

진의 아닌 의사표시

비진의의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강박에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없다. 물론 이 경우 강박에 의한 의사표시를 취소하는 것은 별개의 문제이다. 대출절차상 편의를 위하여 명의를 빌려준 행위는 비진의표시에 해당하지 않는다.

통정한 허위의 의사표시

은행이 동일인 여신한도의 제한을 회피하기 위하여 실질적 주채무자 아닌 제3자와 사이에 제3자를 주채무자로 하는 소비대차계약을 체결한 경우, 위 소비대차계약이 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다. 그러나, 동일인 대출한도를 회피하기 위하여 금융기관의 양해하에 형식상 제3자 명의를 빌려 체결된 대출약정은 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.

사기 혹은 강박에 의한 의사표시

표의자가 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠져서 행한 의사표시를 말한다.

민법의 규율태도

민법 제110조(사기, 강박에 의한 의사표시) ①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
②상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
③전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

취소권의 발생원인

절대적 강박의 문제: “강박에 의한 법률행위가 하자 있는 의사표시로서 취소되는 것에 그치지 않고 나아가 무효로 되기 위하여는, 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니고, 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이어야 한다.”

사기 또는 강박에 의한 의사표시의 효력

법률행위의 성립 과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용됨에 불과한 경우, 그 법률행위가 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위로서 무효인 것은 아니다.

강박을 이유로 증여의 의사표시를 취소함에 있어서는 그 상대방에 대하여 적어도 그 의사표시 자체에 하자가 있으므로 이를 취소한다거나 또는 강박에 의한 증여이니 그 목적물을 반환하라는 취지가 어느 정도 명확하게 표명되어야 한다.

제110조의 적용범위

강박에 의하여 원고에게 부동산에 관한 증여의 의사표시를 한 피고가 그 취소권을 행사하지 않은 채 그 부동산을 제3자에게 이중양도하고 취소권의 제척기간 마저 도과하여 버린 후 그 이중양도계약에 기하여 제3자에게 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 원고에 대한 증여계약상의 소유권이전등기의무를 이행불능케 한 경우, 피고의 원고에 대한 증여계약 자체에 대한 채무불이행이 성립하고, 피고의 위와 같은 이중양도행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위 등에 해당하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다.

제3자

상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.(제110조 제2항) 여기서 제3자에는, 상대방과 동일시할 수 있는 자, 예를 들면, 대리인, 고용주를 제외한다. 이들의 사기나 강박이 있는 경우에는 제1항이 적용될 뿐이다. 제3자에 해당하는 자로는 피용자를 들 수 있다.

법률행위의 대리

대리(代理)란 본인이 아닌 제3자가 본인을 위해 대신 법률행위를 하는 것을 말한다. 통설은, 대리는 1차적으로 사적자치의 확장이라는 기능을 가지며, 이는 임의대리에서 크게 나타나며, 2차적으로는 사적자치의 보충이라는 기능을 가지며, 이는 법정대리에서 크게 나타난다고 한다.

1. 의사표시는 보통 본인에게만 효력이 있으나 대리제도는 예외이다.
2. 대리대도는 편리하고 계약체결 능력이 없는 사람에게 적용될 수 있다.
3. 대리제도에는 세 가지 요건이 필요하다.

1) 대리권한 부여

2) 상대방에게 효과가 대리가 아닌 본인에게 간다는 사실 주지

3) 대리권 범위안에서 대리행위를 하여야 함

불법행위의 경우, 대리가 인정되지 아니하므로 대리인이 불법행위를 한 경우 그 효과는 대리인에게 직접 발생한다. 다만 본인과 대리인 간에 사용관계가 인정되면 본인이 사용자 책임을 지게 될 수도 있는 것이다.(제756조)

조건과 기한이 붙은 법률행위

기간이 붙은 법률행위

이 부분의 본문은 기간입니다.

기간(期間)이란 어느 시점에서 다른 시점까지 계속하는 시간의 구분을 말한다. 몇 시간·몇 일간·몇 년간이라는 경우이다. 기간에는 법률로 법률효과를 부여하는 일이 많다. 예를 들면 실종기간(27조)·시효·제척(除斥) 기간 등. 또한 '기일'은 계속이라는 개념이 포함되지 않으므로 기간과 구별된다. 기일은 어느 시점을 의미하지만 보통 일자로 표시된다.

법률행위의 효력

법률행위의 무효와 취소

법률행위의 무효

무효의 종류

확정적 무효와 유동적 무효

특히 판례는 토지거래계약의 목적물이 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’상 토지거래허가구역 내의 토지인 경우에，양 당사자는 관청의 허가를 얻어야 비로 소 계약의 효력이 확정된다고 하는 ‘유동적 무효’의 법리를 전개하고 있다.

“국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없으므로, 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고, 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 보아야 하며, 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장할 수 있다.”

“허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다.”

무효의 원인

반사회질서로서 무효

“부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다. 취득시효 완성 후 경료된 무효인 제3자 명의의 등기에 대하여 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 그 소유자의 불법행위에 제3자가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하여 무효”이다.

무효행위의 추인

무효인 법률행위의 추인이라 함은 무효인 법률행위를 유효로 인정하려는 당사자의 의사표시를 말한다. 무효인 법률행위는 추인에 의하여 새로운 법률행위로서 장래에 향하여 유효하게 된다. 그러므로, 판례는 “무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.”고 한다. “친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라, 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다.”

법률행위의 취소

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소멸시효

이 부분의 본문은 소멸시효입니다.

소멸시효는 권리자가 권리행사를 할 수 있음에도 불구하고 일정기간 동안 권리를 행사하지 않는 경우 그 권리가 실효되게 하는 제도를 말한다. 시효의 일종으로서 취득시효에 대비되는 개념이다.